| Schlagwörter |
| Zeitpunkt und wertmäßige Bestimmung des Vermögensnachteils im Rahmen der Untreue. |
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| Bewertung |
| Der BGH zeigt in seiner zuzustimmenden Entscheidung auf, dass der Vermögensnachteil aus ex-ante-Sicht zu bestimmen ist und es sich hierbei um eine Prognose handelt. |
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| Leitsätze |
1. Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, muss grundsätzlich durch einen ex-ante vorzunehmenden Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden. An einem Nachteil fehlt es regelmäßig, wenn wertmindernde und werterhöhende Faktoren, zu denen auch Gewinnerwartungen zählen können, sich gegenseitig aufheben.
2. Die Höhe der Belastung des Vermögens durch eine Bürgschaftsverpflichtung hängt von der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme der Bürgschaft ab.
3. Ein Gefährdungsschaden mit der vollen Bürgschaftssumme kann nur angenommen werden, wenn das besicherte Vorhaben von vorneherein zum Scheitern verurteilt ist bzw. es sich um ein hochspekulatives Risikoprojekt handelt. |
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| Zum Sachverhalt |
Das LG verurteilte die Angekl. B und Sch wegen „gemeinschaftlich begangener Untreue in 4 Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von jeweils 1 Jahr und 8 Monaten, die Angekl. J und N wegen „gemeinschaftlich begangener Untreue in 2 Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von jeweils 1 Jahr und 2 Monaten. Die Vollstreckung der Strafen wurde zur Bewährung ausgesetzt. Die Revisionen der Angekl. hatten einen Teilerfolg.
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| Aus den Gründen |
Soweit das LG die Angekl. in wegen gemeinschaftlicher Untreue in 2 Fällen schuldig gesprochen hat, vermögen die getroffenen Feststellungen die Annahme der StrK nicht zu belegen, dass der Wohnungsbaugenossenschaft e.G. (im Folgenden: WBG) durch das Verhalten der Angekl. ein Nachteil i.S. des § 266 I StGB zugefügt worden ist.
Nach den Feststellungen waren die Angekl. B und Sch Vorstandsmitglieder, der Angekl. J war Aufsichtsratsvorsitzender und der Angekl. N Mitglied des Aufsichtsrats der WBG, die zu 51% an dem Stammkapital der WuB beteiligt war. Die übrigen 49% des Stammkapitals hielt die N Verwaltungs GmbH, an der alle Angekl. als stille Gesellschafter beteiligt waren. Auf Sitzungen am 10. 10. und 5. 11. 1996 kamen die Angekl. überein, dass die WuB ein Wohnbebauungsprojekt durchführen solle, das Investitionen in Höhe von (mindestens) 6,7 Millionen DM erfordern würde. Um die hierzu benötigten Darlehen zu erhalten, sollte die WBG entsprechende Bürgschaftserklärungen gegenüber Kreditinstituten abgeben. Absprachegemäß gingen die Angekl. B und Sch als vertretungsbefugte Vorstandsmitglieder der WBG, ohne zuvor den erforderlichen (§ 49 GenG, § 34 In der Satzung der WBG) zustimmenden Beschluss der Vertreterversammlung der WBG eingeholt zu haben, am 5. 5. 1997 gegenüber der A-Bank eine selbstschuldnerische, unbefristete und einredefreie Höchstbetragsbürgschaft über DM 6.642.000 zu Lasten der WBG ein. Hierauf gewährte die Bank der WuB ein Darlehen über DM 5.535.000. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der WuB wurde die WBG im Jahre 2000 aus der Bürgschaft in Höhe von DM 2.000.000 in Anspruch genommen.
Um eine Ausweitung der Kredite der Stadtsparkasse an die WuB um DM 900.000 zu erreichen, schlossen die Angekl. B und Sch, wiederum für die WBG handelnd und wiederum ohne zustimmenden Beschluss der Vertreterversammlung, nach Absprache mit den Angekl. N und J am 16. 9. bzw. 6. 11. 1997 einen Bürgschaftsvertrag mit der Sparkasse, in der eine bereits bestehende selbstschuldnerische Bürgschaft über DM 631.000 auf DM 1.531.000 erweitert wurde. Aus dieser Bürgschaft wurde die WBG in der Folgezeit in Höhe von DM 900.000 in Anspruch genommen.
Das LG ist hinsichtlich des Falles [...] von einer Vermögensgefährdung der WBG in voller Bürgschaftshöhe ausgegangen. Die Behauptung der Angekl., dass das mit dem Darlehen finanzierte Bauprojekt der WuB „realistisch und kaufmännisch ordnungsgemäß kalkuliert“ worden war, „so dass aus damaliger Sicht gar nicht die Gefahr bestanden habe, dass die Bürgschaft der WBG in Anspruch genommen werde“, hat die StrK lediglich im Zusammenhang mit der Prüfung, ob das Verhalten der Angekl. pflichtwidrig war, erörtert und hier als rechtlich bedeutungslos angesehen, da die Pflichtwidrigkeit bereits aus dem Fehlen der Zustimmung der Vertreterversammlung zur Eingehung der Bürgschaft folge. Dabei hat das LG verkannt, dass die Einlassung der Angekl. für die Frage, ob die WBG infolge der Übernahme der Bürgschaft i.S. des § 266 I StGB geschädigt wurde, von Relevanz ist. Ob nämlich ein Vermögensnachteil eingetreten ist, muss grundsätzlich durch einen ex-ante vorzunehmenden Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden (BGHSt 47, 295 [301f.] = NJW 2002, 2801 = NStZ 2002, 648; BGH, wistra 2000, 384 [386]; NStZ-RR 2001, 241 [242]). An einem Nachteil fehlt es regelmäßig, wenn wertmindernde und werterhöhende Faktoren, zu denen auch Gewinnerwartungen zählen können (BGH, NStZ 1996, 191), sich gegenseitig aufheben.
Durch die Bürgschaftsverpflichtung wurde das Vermögen der WBG belastet, wobei wirtschaftlich gesehen die Höhe der Belastung von der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme der Bürgschaft abhing (vgl. Hoyos/M.Ring, in: Beck´scher Bilanz-Kommentar, 6. Aufl., § 249 HGB Rn 100). Da die Bürgschaft zur Finanzierung eines Bauprojekts der WuB diente, an der die WBG zu 51% beteiligt war, sie deshalb an der Wertschöpfung durch das Bauvorhaben teilhatte, muss geklärt werden, ob der Vermögenseinbuße durch die Bürgschaftsgewährung damals ein diese ausgleichender Vermögenszuwachs durch das in Aussicht genommene Bauprojekt gegenüber stand.
Der vom LG angenommene Gefährdungsschaden mit der vollen Bürgschaftssumme wäre nur dann zutreffend, wenn - was nicht festgestellt ist - das Bauprojekt von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen wäre oder es sich um ein hochspekulatives Risikoprojekt handelte (vgl. BGH, NJW 1975, 1234 [1236]; GA 1977, 342, 343; NStZ 1996, 191).
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| Kommentar |
BGH und Vorinstanz kommen zunächst einhellig zu dem treffenden Ergebnis, dass das Abschätzen des Risikos einer Bürgschaft durch - seien es auch zutreffende- vorherige kaufmännische Kalkulationen nicht die Pflichtwidrigkeit einer Untreue entfallen lässt. Notwendig und ausreichend wäre hierzu das Einhalten des hierfür vorgesehenen Verfahrens gewesen.
Bedeutsam ist die kaufmännische Risikokalkulation jedoch für die Bestimmung des Tatbestandsmerkmals des Vermögensnachteils. Der BGH bestimmt den Vermögensnachteil bei der Untreue wie den Schaden beim Betrug. Der mögliche Schaden könne auch in einer entsprechenden Gefährdung bestehen. Die Vermögensgefährdung muss dann ex-ante bezogen auf den Zeitpunkt der Vornahme der tatbestandsmäßigen Handlung bestimmt werden. Der Schaden musste auch vorliegend so bestimmt werden, denn es wurde nicht die gesamte Bürgschaft in Anspruch genommen. Konkret war also im Zeitpunkt der tatbestandsmäßigen Handlung, nämlich der abgegebenen Bürgschaftserklärung für die gesamte Summe, der drohende Gefährdungsschaden geringer als die Bürgschaftssumme. Der Gefährdungsschaden wird vom BGH sodann richtig durch einen ex-ante-Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten bestimmt. Es geht also um eine Prognose hinsichtlich des „Ob“ und der „Höhe“ der Inanspruchnahme. Kompensierend waren aufgrund der speziellen Konstruktion der Bürgschaftsbeteiligten ebenso mittelbare Gewinnerwartungen aus der Bürgschaft für den Bürgenden einzubeziehen. Keine Kompensation wäre hingegen zu berücksichtigen gewesen, wenn eindeutig eine vollständige Inanspruchnahme aus der Bürgschaft drohte. Dieser Fall steht dem sog. Risikogeschäfts nahe, bei dem offensichtlich kein Gegenfluss zum Vermögen erwarten ist. |
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| Zum Nacharbeiten |
MünchKommStGB/Hefendehl § 263 Rn. 568ff;
Ransiek ZStW 116 (2004), 634 ff. |
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