Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg

Erfordernisse an das Tatbestandsmerkmal "Erschleichen" in § 265a

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Erschleichen; unbefugte Inanspruchnahme; täuschungsähnlich; betrugsähnlich

Problemaufriss

Unter "Erschleichen" versteht man grundsätzlich jede Form der unbefugten Inanspruchnahme. Dies würde jedoch zu einer uferlosen Ausweitung des Tatbestandes führen, weshalb dieses Tatbestandsmerkmal u.U. der Eingrenzung bedarf.

Problembehandlung

Ansicht 1: Eine (besonders früher vertretene) Ansicht lässt jede unbefugte Inanspruchnahme genügen (OLG Stuttgart MDR 1963, 236). Indem ausdrücklich nicht offen gelegt wird, dass man die Absicht hat, kein Entgelt zu entrichten, wird schon das im Begriff des Erschleichens enthaltene Element des Verbergens abgedeckt. Dieses weite Verständnis des Erschleichens i.S.d. § 265a wird auch durch den historischen Gesetzgeberwillen gestützt.

Kritik: Diese sehr weite Ausdehnung der Strafbarkeit nach § 265a lasse außer Acht, dass § 265a faktisch einen Auffangtatbestand für die Fälle bilde, in denen mangels menschlicher Kontrolle eine Täuschung i.S.d. § 263 entfalle. Dies würde zu unangemessenen Ergebnissen führen. Vielmehr erlange das „Erschleichensmerkmal“ seine eigenständige Bedeutung durch die Interpretation als Täuschungssurrogat. Dieses betrugsähnliche und eigenständige Merkmal wäre somit überflüssig, wenn das Merkmal bereits durch jede unbefugte Inanspruchnahme einer Leistung erfüllt wäre, da es sich schlicht aus der Absicht des Täters ergebe, das Entgelt nicht zu entrichten.

Ansicht 2: Wegen der Betrugsähnlichkeit von § 265a ist eine täuschungsähnliche Handlung oder aber ein heimliches, die wahre Absicht verbergendes Verhalten erforderlich, welches regelmäßig dann vorliegt, wenn der Täter den Anschein der Ordnungsmäßigkeit nach Außen wahrt (Stiebig Jura 2003, 699).

Kritik: Das Kriterium des Wahrens des Anscheins der Ordnungsmäßigkeit nach Außen greife sehr weit. Schon begrifflich bedeute "erschleichen" zu Unrecht, durch heimliches, listiges Verhalten an etwas zu kommen, was eine gewisse zusätzliche Manipulation erfordere. Das Kriterium des "Anscheins der Ordnungsmäßigkeit" erlange zudem erst aus der subjektiven Kenntnis der Nichtberechtigung seine Bedeutung. Ein nur scheinbar ordnungsgemäßes Verhalten wäre prozessual zu schwer nachweisbar.

Ansicht 3: Mit dem Wortlaut des § 265a ist es besser zu vereinbaren, wenn der Täter ein über den Anschein der Ordnungsmäßigkeit hinausgehendes Verhalten an den Tag legt. Wegen der Ähnlichkeit zur Täuschung i.S.v. § 263 und Zueignung i.S.v. § 246 interpretiert man den Gehalt des Erschleichens deshalb in einer Manifestation der Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten. Diese Manifestation liege in einer Umgehung oder Ausschaltung von Kontrollen oder Sicherheitsvorkehrungen (Alwart NStZ 1991, 589; Ellbogen JuS 2005, 20 f.; Studienkommentar StGB/Joecks/Jäger, 12. Aufl. 2018, § 265a Rn. 10). Eingrenzungen müssen bzgl. des jeweiligen Leistungsgegenstands vorgenommen werden.

Beim Automatenmissbrauch (1. Alt.) ist es daher erforderlich, dass der Mechanismus in ordnungswidriger Weise, d.h. durch Überlisten der technischen Sicherungen gegen eine unentgeltliche Inanspruchnahme, betätigt wird.

Beim Erschleichen von Leistungen des Telekommunikationsnetzes (2. Alt.) wird ebenfalls die Umgehung einer gegen unerlaubte Benutzung geschaffenen Sicherungsvorkehrung erwartet.

Beim Erschleichen von Beförderungsleistungen (3. Alt.) und dem Zutritt zu einer Veranstaltung oder Einrichtung (4. Alt.) ist hingegen das unbefugte, unentgeltliche Sichverschaffen der Leistung nicht ausreichend. Vielmehr ist es erforderlich, dass sich der Täter durch Umgehung oder Ausschaltung von Kontrollmaßnahmen in den Genuss des fraglichen Vorteils bringt.

Kritik: Das Kriterium der "Manipulation" hänge oftmals, gerade im Hinblick auf Massenleistungen, von deren ordnungsgemäßem Zustand ab und werde damit zur bloßen Ordnungswidrigkeit. Technische Zufälligkeiten sanktioniere das StGB aber für gewöhnlich nicht.

Ansicht 4: Nach einer weiteren Ansicht enthält das Merkmal des Erschleichens vier Bedingungen.

  • Der Begriff des Erschleichens impliziert das Erfordernis eines Erschleichungserfolges im Sinne eines Herauslösens der Leistung aus einem fremden Bereich (Nomos Kommentar StGB/Hellmann, 5. Aufl. 2017, § 265a Rn. 37). Dies ist aber nur dann möglich, wenn auch ein zum Schutz vor unentgeltlicher Inanspruchnahme der Leistung oder des Zutritts errichtetes Hindernis existiert. Denn ein Erfolg kann nicht eintreten, wenn ein Zutritt unbeschränkt zugänglich ist, da ein Besucher sich den Zutritt hier nicht „erschleicht“ (wie es bspw. bei einer „Kasse des Vertrauens“ ist).
  • Als zweites ist die Umgehung oder Überwindung des Hindernisses erforderlich, was dann der Fall ist, wenn der Täter die Leistung oder den Zutritt erlangt, ohne die Sicherungsvorkehrungen in der Weise zu durchlaufen, wie es der Leistungserbringer vorsieht (Bsp.: Überspringen eines Drehkreuzes, Einwurf von Falschgeld). Die Grenze des Merkmals der Überwindung und Umgehung liegt in der Zerstörung des errichteten Hindernisses und der damit einhergehenden Unbrauchbarkeit der Funktion, da der spezifische Handlungsunwert des Erschleichens und die Betrugsähnlichkeit der Leistungserschleichung gerade im Ausnutzen der Schwäche eines Hindernisses liegen, nicht hingegen in dessen vollkommener Beseitigung.
  • Aufgrund des Erfordernisses eines Erschleichungserfolges scheidet ein Erschleichen dann aus, wenn der Täter seine Absicht in der Weise offenlegt, dass dem Leistenden die Möglichkeit eröffnet wird, dem zahlungsverweigernden Täter die Leistung oder den Zutritt zu versagen und somit den Erfolg zu verhindern. Dabei muss die Offenlegung gegenüber solche Personen erfolgen, die auf Seiten des Leistenden stehen (Bsp.: Kontrolleure; nicht aber etwa andere Fahrgäste).
  • Letztlich muss der Täter den Zutritt oder die Leistung wenigstens teilweise unentgeltlich erlangt haben, andernfalls liege ein Erwerb vor.

Zusammenfassend erschleicht sich ein Täter die Leistung, die Beförderung oder den Zutritt dann, wenn er diese durch die Überwindung oder das Umgehen eines existierenden Hindernisses, ohne dabei die Funktion des Hindernisses (in gewalttätiger Weise) zu beseitigen, (teilweise) unentgeltlich erlangt und dabei seine Absicht, das Geld nicht zu entrichten, nicht offenlegt (Münchener Kommentar StGB/Hefendehl, 3. Aufl. 2019, § 265a Rn. 128).

26.02.2019