Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg

Sachverhalt | Lösung

Lösungsskizze

Tatkomplex

Strafbarkeit des A

§ 212 I

Indem A frontal auf K schoss, könnte er sich wegen Totschlags gem. § 212 I strafbar gemacht haben.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand (+)

2. Subjektiver Tatbestand

A müsste vorsätzlich gehandelt haben. A hat sich über die Identität des Opfers geirrt. Dabei handelt es sich um einen error in persona (Wichtigkeit: 2). Aufgrund der tatbestandlichen Gleichwertigkeit der Objekte (vgl. § 16 I S. 1) ist der Irrtum unbeachtlich (Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster StGB, 29. Aufl. 2014, § 15 Rn. 59; Wessles/Beulke/Satzger Strafrecht AT, 44. Aufl. 2014, Rn. 244). Der Grund ist darin zu sehen, dass die Rechtsordnung (das Gesetz) das allgemeine Rechtsgut menschliches Leben und nicht einen bestimmten Menschen schützt.

Vorsatz (+)

II. Rechtswidrigkeit (+)

Eine Nothilfe gem. § 32 zugunsten des T, da S diesem gedroht hatte, ist zu verneinen, denn sie richtete sich zum einen nicht gegen den Angreifer (S) selbst. Zum anderen mangelt es an der Gegenwärtigkeit eines Angriffs. Wegen der mangelnden Gegenwärtigkeit (der Gefahr) wäre auch § 34 abzulehnen. (Diese Rechtfertigungsgründe müssen nicht notwendigerweise angesprochen werden.)

III. Schuld (+)

IV. Ergebnis

A ist wegen Totschlags gem. § 212 I strafbar.

§§ 212 I, 211

A könnte sich durch den Schuss zudem eines Mordes gem. §§ 212 I, 211 strafbar gemacht haben.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Tötung eines anderen Menschen (+)

b) Tatbezogene Mordmerkmale (2. Gruppe)

Inwiefern liegt das Mordmerkmal der Heimtücke bei A vor? Erstellen Sie eine gutachterliche Prüfung!

Als tatbezogenes Mordmerkmal kommt die Heimtücke in Betracht. Heimtücke ist das bewusste Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers (Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht BT I, 38. Aufl. 2014, Rn. 107).

aa) Arglos ist, wer sich zu Beginn der Tat keines Angriffs von Seiten des Täters versieht (Studienkommentar StGB/Joecks/Jäger, 12. Aufl. 2018, § 211 Rn. 32). K erwartete, obwohl A ihr frontal gegenüber stand, vom Entgegentretenden keinen Angriff und blieb damit arglos.

bb) Wehrlos ist, wer aufgrund der Arglosigkeit keine oder nur eine reduzierte Möglichkeit zur Verteidigung besitzt (Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 24b). K war infolge ihrer Arglosigkeit nicht auf einen Angriff vorbereitet und damit wehrlos.

cc) Bewusstes Ausnutzen (+)

dd) Wegen des weiten Wortlauts ist praktisch jede überraschende Tötung ein Heimtückemord. Aus diesem Grund werden zwei verschiedene Einschränkungsmöglichkeiten (Wichtigkeit: 2) vertreten.

(1) Die nach dem Lebenslang-Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 45, 187) notwendige restriktive Auslegung wird von der Rechtsprechung durch das zusätzliche Merkmal der feindseligen Willensrichtung beim Täter und durch verschärfte Anforderungen an die Bewusstheit des Ausnutzens der Wehrlosigkeit getroffen (BGH StV 85, 235). Demnach wäre  Heimtücke hier auch nach dieser Einschränkung zu bejahen.

Hinweis: Die Rechtsfolgenlösung ermöglicht dann aber eine ungeschriebene Strafmilderung nach dem Maßstab des § 29 I Nr. 1 bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände (BGHSt 30, 105). Da vorliegend weitere Milderungsumstände nicht ersichtlich sind, bedarf es keiner Korrektur auf der Rechtsfolgenseite.

(2) Die Literatur hingegen verlangt das Vorliegen eines besonders verwerflichen Vertrauensbruchs (Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 26 m.w.N.). Da A lediglich ein Überraschungsmoment ausnutzt, fehlt es an einem "sozial-positiven Vertrauensmuster", das er tückisch missbrauchen könnte. Auch brachte K dem A gerade kein Vertrauen entgegen, das dieser enttäuschte. Ein Vorliegen von Heimtücke wäre hiernach zu verneinen.

(3) Der Streit ist zu entscheiden. Für die Rechtsprechung spricht, dass mit der von ihr praktizierten restriktiven Tatbestandsauslegung nur die Fälle ausgeschlossen werden, die zum vermeintlich Besten des Opfers erfolgen. Alle anderen Konfliktsituationen werden erst auf der insoweit flexibleren und individuell gerechten Rechtsfolgenseite beachtet (Strafmilderung gem. § 49). Gegen die Rechtsfolgenlösung hingegen spricht, dass der Gesetzgeber gerade keine Milderungslösung vorgesehen hat und zudem der Begriff der "außergewöhnlichen Umstände" sehr vage ist. Die von der Literatur vertretenen Ansicht hingegen betont mit der Voraussetzung des Erfordernisses eines Vertrauensbruchs gerade das tückische Element des Merkmals. Dieser ist daher zu folgen. (A.A. sehr gut vertretbar.)

ee) Zwischenergebnis: Heimtücke (-)

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz bezüglich objektiver Tatbestandsmerkmale (+)

b) Täterbezogene Mordmerkmale

Das täterbezogene Mordmerkmal der "Habgier" erfordert (...).

  • eine ungehemmte, überzogene und sittlich anstößige Steigerung des Erwerbssinns
  • das bewusste Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit
  • eine Rechtsgutverletzung

 

In Betracht kommt das täterbezogene Mordmerkmal der Habgier. Habgier erfordert eine ungehemmte, überzogene und sittlich anstößige Steigerung des Erwerbssinns (Lackner/Kühl/Kühl StGB, 29. Aufl. 2018, § 211 Rn. 4).

aa) Dies könnte bereits erfüllt sein könnte, indem A sich die Zahlung der ihm auferlegten Geldstrafe versprechen lässt. Doch ob bereits in einer solchen Befreiung von „Schulden“ (Wichtigkeit: 1) ein Töten um jeden Preis, ein "auf ein ungewöhnliches, ungesundes und sittlich anstößiges Maß" gesteigerter Erwerbssinn vorliegt, ist fraglich. Der BGH bejaht dies (BGHSt 10, 399). Andere lehnen dies hingegen ab, weil es dem A hier lediglich ums Behalten, nicht ums Haben geht (Systematischer Kommentar StGB/Sinn (April 2014), § 211 Rn. 19). (Hinweis: Dieser Fall soll aber dem „flexibleren Allgemeinbegriff“ der niedrigen Beweggründe zugeordnet werden.)

bb) Das Töten für versprochene 10.000 Euro ist zweifelsfrei habgierig.

cc) Bezüglich der Schweizer Uhr ist bereits mangels Vorsatzes im Zeitpunkt der Tatbegehung eine Prüfung fernliegend.

dd) Zwischenergebnis: Habgier (+)

II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+)

III. Ergebnis

A ist des Mordes gem. §§ 212 I, 211 strafbar.

§§ 212 I, 211, 22, 23 I

A könnte sich zudem wegen versuchten Mordes an S gem. §§ 212 I, 211, 22, 23 I strafbar gemacht haben.

Der Tötungsvorsatz des A war im Zeitpunkt der Tat auf die Person gerichtet, die er auch traf. Der Vorsatz ist damit quasi „verbraucht“. Eine Strafbarkeit wegen versuchten Mordes scheidet somit aus. (Der Tatbestand muss nicht angesprochen werden.)

§ 227 I

In Betracht kommt weiterhin eine Strafbarkeit wegen Körperverletzung mit Todesfolge gem. § 227 I. Fraglich ist, ob § 227 I auch anwendbar ist, wenn der Täter mit Tötungsvorsatz (Wichtigkeit: 1) handelte.

Ansicht 1: Nach der Einheitstheorie der Rechtsprechung greift § 227 I auch bei unbedingtem Tötungsvorsatz. Er wird dann jedoch durch die erfüllten §§ 212 I, 211 als subsidiär verdrängt (BGHSt 20, 269, 271; Lackner/Kühl/Kühl StGB, § 227 Rn. 5).

Ansicht 2: Nach der sog. Gegensatztheorie ist § 227 I gar nicht anzusprechen (vgl. Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 212 Rn. 17 f.).

Ergebnis: § 227 I ist jedenfalls subsidiär gegenüber §§ 212 I, 211.

§§ 249 I, 250 I Nr. 1 a)

I. Objektiver Tatbestand

1. Grundtatbestand des § 249 I

a) Fremde bewegliche Sache (+)

b) Wegnahme

Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendig eigenen Gewahrsams (Rengier Strafrecht BT I, 20 Aufl. 2018, § 2 Rn. 22). Fraglich ist, ob der für die Wegnahme erforderliche Gewahrsamsbruch überhaupt vorliegt; dieser setzt nämlich bestehenden Gewahrsam beim Opfer voraus und ist bei Bewusstlosen oder Sterbenden (Wichtigkeit: 2) zweifelhaft, weil diese nicht in der Lage sind, das Diebstahlsobjekt zu schützen. Im Gegensatz zum BayOLG (BayOLGSt 1960, 329), vertritt der BGH mit der herrschenden Lehre die Ansicht, dass vorhandener Gewahrsam eines Sterbenden bis zu dessen Tode fortbesteht (BGH NJW 1985, 1911). Wird fremder Gewahrsam bejaht, so liegen die übrigen Voraussetzungen der Wegnahme (Bruch und Begründung neuen Gewahrsams) vor.

c) Einsatz des Nötigungsmittels: Gewalt gegen eine Person (+)

d) Finale Verknüpfung von Nötigungsmittel und Wegnahme

A muss die Gewalt, zumindest nach seiner Vorstellung, gerade zum Zwecke der Wegnahme angewendet haben (Hinweis: Hier darf ein subjektives Element im objektiven Tatbestand erörtert werden). Dies ist deshalb problematisch, weil A den Entschluss zur Wegnahme erst nach dem Schuss fasste.

Zu entscheiden ist, ob hier die Gewalt noch fortdauert oder A lediglich die Wirkung der Gewalt für sein Vorhaben ausnutzt (vgl. Sch/Sch/Eser/Bosch, § 249 Rn. 6 ff.; BGH NStZ 1982, 380). Vorliegend hat A die Wirkung der Gewalt für sein Vorhaben lediglich ausgenutzt. (Die erste Alternative ist nur sehr schwer begründbar. Es müsste dann aber auf das Problem der Gewaltanwendung durch Unterlassen eingegangen werden. Bejaht man den finalen Kontext, so wären alle weiteren Voraussetzungen des Tatbestands gegeben, weshalb eine Strafbarkeit nach §§ 249, 250 I Nr. 1 a) zu bejahen wäre.) Die finale Verknüpfung zwischen Nötigungsmittel und Wegnahme ist abzulehnen.

2. Zwischenergebnis: Bereits die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des Grunddelikts liegen nicht vor.

II. Ergebnis

A hat sich nicht gem. §§ 249 I, 250 I Nr. 1 a) strafbar gemacht.

§§ 242 I, 243 I S. 2 Nr. 6

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

Wegnahme einer fremden beweglichen Sache (+)

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz (+)

b) Zueignunsabsicht (+)

c) Rechtswidrigkeit der Zueignung (+)

II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+)

III. Strafzumessung: Besonders schwerer Fall § 243

1. Regelbeispiel

Als Regelbeispiel kommt § 243 I S. 2 Nr. 6, das Ausnutzen der Hilflosigkeit einer anderen Person, in Betracht.

Bewusstlosigkeit ist eine Form der (...), weil das Opfer außerstande ist, sich (...) gegen eine sein Eigentum bedrohende Gefahr zu erwehren.

  • Hilflosigkeit
  • ohne Hilfe anderer
  • Eigenständigkeit
  • Zuständigkeit von anderen
  • alleine
  • mit Hilfe anderer

 

a) Bewusstlosigkeit ist eine Form der Hilflosigkeit, weil das Opfer außerstande ist, sich ohne Hilfe anderer gegen eine sein Eigentum bedrohende Gefahr zu erwehren (Fischer StGB, 61. Aufl. 2014, § 243 Rn. 21). Es ist ohne Bedeutung, welche Ursachen die Hilflosigkeit hat, es kommt auch der vorausgegangene deliktische Angriff durch A als Ursache in Betracht.

b) Da A sich die Wehrlosigkeit der K zu Nutze macht, liegt auch ein Ausnutzen vor.

2. Vosatz bezüglich § 243 I S. 2 Nr. 6 (+)

IV. Ergebnis

A ist gem. §§ 242 I, 243 I S. 2 Nr. 6 wegen besonders schweren Falls des Diebstahls strafbar.

§ 244 I Nr. 1 a)

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Grunddelikt § 242 I (+)

b) Qualifikation § 244 I

A führt eine (Schuss-)Waffe bei sich. § 244 I Nr. 1 a) ist gegeben. Im Gegensatz zu Nr. 1b) braucht der Täter in keiner Phase der Tat den Vorsatz zu haben, die Waffe zu verwenden (Fischer StGB, § 244 Rn. 31).

2. Subjektiver Tatbestand (+)

II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+)

III. Ergebnis

A hat sich auch wegen Diebstahls mit einer Waffe gem. § 244 I Nr. 1 a) strafbar gemacht.

§ 246 I durch das Ansichnehmen der Uhr

(Diese Prüfung ist nur dann so ausführlich zu machen, wenn mit dem BayOLG Gewahrsam verneint wurde, ansonsten ist § 246 I unproblematisch subsidiär.)

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Fremde bewegliche Sache (+)

b) Zueignung

aa) Zueignungswille (+)

bb) Objektives Element der Zueignung

Die Manifestation des Zueignungswillens ist sowohl nach der strengen als auch nach der gemäßigten Manifestationstheorie zu bejahen.

cc) Rechtswidrigkeit der Zeueignung (+)

2. Subjektiver Tatbestand (+)

II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+)

III. Subsidiarität § 246 I aE

Fraglich ist, wie die Subsidiaritätsklausel (Wichtigkeit: 2) bei § 246 I aE zu verstehen ist.

Der BGH hat entschieden, dass sie für alle Delikte mit höherer Strafdrohung gilt, freilich nur, wenn diese mit der Unterschlagung als eine Tat betrachtet werden können. Begründet wird diese weite Auslegung mit dem Wortlaut der Norm, die ebenfalls nur von Tat ohne weitere Einschränkung spricht (BGH StV 2002, 485 f.). Unter dem materiell-rechtlichen Tatbegriff ist (abweichend vom prozessualen Tatbegriff gem. § 264 StPO) nach der Rechtsprechung das gesamte Geschehen zu verstehen, soweit es mit dem durch den Gegenstand des Verfahrens bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des täglichen Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet (Lackner/Kühl/Kühl StGB, Vor § 52 Rn. 34). A schießt die K nieder und beugt sich über sie, entdeckt dabei die Uhr und will diese behalten. Eine solche Abfolge ist bei natürlicher Betrachtung als ein einheitliches Geschehen zu werten. Das Niederschießen ist ein Mord und somit tritt § 246 StGB dahinter zurück.

Nach anderer Ansicht ist § 246 nur gegenüber Zueignungsdelikten subsidiär. Zweck der Subsidiarität sei, hinter den Vorschriften zurückzutreten, die ebenfalls das Eigentum oder Vermögen schützen (Sch/Sch/Eser/Bosch, § 246 Rn. 32). Würde § 246 auch hinter Delikten gegen das Leben zurücktreten, würde das verwirklichte spezifische Unrecht des Vermögensdelikts im Schuldspruch nicht mehr auftauchen. Mord und Totschlag sind keine Eigentums-/Vermögensdelikte, deshalb würde § 246 StGB nicht zurücktreten, vielmehr wäre Tateinheit anzunehmen.

(Eine ausführliche Streitentscheidung wird nicht erwartet. Ausreichend ist bereits, wenn überhaupt das Problem erkannt worden ist.)

IV. Ergebnis

A ist gem. § 246 I durch das Ansichnehmen der Uhr strafbar.

§ 246 I durch den Verkauf der Armbanduhr an den Händler

I. Tatbestand

1. Fremde bewegliche Sache (+)

2. Zueignung

Eine Manifestation des Zueignungswillens ist sowohl nach der strengen als auch nach der gemäßigten Ansicht mit dem Verkaufen an einen Händler gegeben, denn damit manifestiert er seinen Zueignungswillen nach außen eindeutig – er geriert sich als Eigentümer.

3. Problem: Wiederholbarkeit der Zueignung (Wichtigkeit: 1)

Es stellt sich aber das Problem der Wiederholbarkeit der Zueignung, wenn der Täter die Sache durch ein Eigentumsdelikt (§§ 249, 242, 246) bereits erlangt hat.

a) Nach der Tatbestandslösung (von Rechtsprechung und Teilen der Literatur) ist § 246 tatbestandlich auszuschließen, weil begrifflich eine neuerliche Entziehung undenkbar sei (BGHSt 14, 38).

b) Demgegenüber sehen einige in der Literatur in der wiederholten Betätigung des Herrschaftswillens über eine bereits deliktisch erlangte Sache tatbestandlich eine erneute Zueignung, die lediglich als straflose Nachtat hinter den ersten deliktischen Zueignungsakt zurücktritt, sofern dadurch keine weitere Vertiefung des Schadens bewirkt wird (Sch/Sch/Eser/Bosch, § 246 Rn. 19).

c) Beide Ansichten führen jedenfalls zur Straflosigkeit. Ein Streitentscheid kann dahinstehen.

II. Ergebnis

Eine Strafbarkeit gem. § 246 I durch den Verkauf der Armbanduhr an den Händler liegt nicht vor.

Strafbarkeit des T

§§ 212 I, 26

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat eines anderen (+)

b) Bestimmen zur Tat (+)

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz hinsichtlich Haupttat

Es stellt sich das Problem, wie sich ein error in persona des Täters auf die Person des Anstifters (Wichtigkeit: 3) (T) auswirkt.

aa) Nach alter Auffassung wurde der error in persona auch für den Anstifter für unbeachtlich gehalten (vgl. Preußisches Obertribunal GA 7 (1859), 332, Fall Rose-Rosahl). Der tatbestandsmäßige Erfolg, den Täter zur Tötung eines Menschen zu bewegen, sei gegeben. Keine Privilegien für den Teilnehmer, deshalb läge ein Anstiftervorsatz vor.

bb) Die neuere Rechtsprechung und ein Teil der Literatur fragen, ob die begangene Tat in ihrer konkreten Gestalt noch vom Vorsatz des Täters gedeckt ist, ob sie also eine wesentliche oder unwesentliche Abweichung vom Vorsatz des Anstifters darstellt (BGHSt 37, 214, 218; BGH NStZ 1998, 294 f.). Hält sich also das Geschehen noch in den Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren, ist auch für den Teilnehmer ein unbeachtlicher Irrtum anzunehmen.

Da angesichts der Lichtverhältnisse eine Personenverwechslung nicht außerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren lag – T fragte wegen dieser Gefahr sogar nach –, kann eine Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf verneint werden. Damit liegt ein Anstiftervorsatz vor. (Auch das gegenteilige Ergebnis ist mit der Begründung vertretbar, dass T nunmehr sicher sein konnte, der Richtige würde getroffen.)

cc) Nach einer im Schrifttum verbreiteten Meinung führt der unbeachtliche error in persona für den Teilnehmer zu einer beachtlichen aberratio ictus. Wie der aberratio ictus zu behandeln ist, hängt davon ab, welcher Theorie gefolgt wird.

(1) Bleibt es – wie vorliegend im Fall – bei der ersten Haupttat, so will ein Teil der h.L. nur eine versuchte Teilnahme annehmen. Demnach wäre T hinsichtlich der S gem. §§ 212, 30 I und hinsichtlich der K gem. § 222 strafbar. Gegen diese Ansicht spricht, dass die versuchte Anstiftung allein bei Verbrechen mit Strafe bedroht ist, so dass Strafbarkeitslücken entstehen, wenn es sich bei der Haupttat nur um ein Vergehen handelt.

(2) Der andere Teil der h.L. hingegen bejaht eine vollendete Teilnahme am Versuch, da die vom Vordermann am falschen Objekt vollendete Haupttat immerhin auch den Versuch in sich berge, die Tat am richtigen Objekt auszuführen. Demnach wäre T hinsichtlich der S gem. §§ 212, 22, 23, 26 und hinsichtlich der K gem. § 222 StGB strafbar. Hiergegen spricht aber, dass dann auch für den Haupttäter in der vollendeten Tötung des falschen Opfers gleichzeitig der Versuch am richtigen Opfer angenommen werden müsste, was nach einhelliger Ansicht nicht richtig wäre (vgl. hierzu insgesamt SK/Hoyer (Juni 2014), Vor § 26 Rn. 49 ff.).

dd) Die Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, der Streit muss entschieden werden. Beschreibt der Anstifter die Person des Opfers nach bestimmten Merkmalen, die der Täter seiner Individualisierung zugrunde legt, so entspricht das Vorstellungsbild des Anstifters dem Geschehen am Tatort: er stellt sich ein bestimmtes Opfer vor. Ein Fehler bei der Individualisierung muss zugerechnet werden, wenn solch ein Fehler im Rahmen des Vorhersehbaren bleibt. Dies war bei den schlechten Sichtverhältnissen der Fall. Bedenkt man zudem, dass der Anstifter gem. § 26 gleich dem Täter zu bestrafen ist, so erscheint eine abweichende rechtliche Würdigung beim Anstifter nicht gerechtfertigt.

ee) Zwischenergebnis: Vorsatz bezüglich Haupttat (+)

b) Vorsatz hinsichtlich Bestimmen (+)

II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+)

III. Ergebnis

A hat sich somit gem. §§ 212 I, 26 wegen Anstiftung zum Totschlag strafbar gemacht.

§§ 212 I, 211, 26

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand (+)

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz hinsichtlich Haupttat (+)

b) Vorsatz hinsichtlich Bestimmen (+)

3. Mordmerkmale

a) Verwirklichte Mordmerkmale des T:

aa) T will mit der Tötung der S verhindern, dass er selbst aus § 263 bestraft wird (das ist eine andere rechtswidrige Tat gem. § 11 I Nr. 5. Er hat damit in Verdeckungsabsicht angestiftet.

bb) Ein sonstiger niedriger Beweggrund bei T kann erörtert werden.

b) Zurechnung der Mordmerkmale von A:

aa) War oben bei A Heimtücke bejaht worden, wäre diese dem T bei anzunehmendem Anstiftervorsatz grundsätzlich zurechenbar. Zu klären ist aber, ob die Anwendung des § 28 StGB zu einer Strafmilderung oder Nichtzurechnung führt.

Um in den Anwendungsbereich von § 28 zu gelangen, müsste Heimtücke ein besonderes persönliches Merkmal, also nicht tat-, sondern täterbezogen sein.

Die herrschende Meinung sieht in den Mordmerkmalen der sog. zweiten Gruppe – also auch der Heimtücke – eine Umschreibung der Begehungsweise und (...).

  • des Verhaltensunwertes des Tatgeschehens
  • der Rechtswidrigkeit des Tatbestandes
  • der Sorgfaltspflichtverletzung im Rahmen des Tatgeschehens

 

Die herrschende Meinung sieht in den Mordmerkmalen der sog. zweiten Gruppe – also auch der Heimtücke – eine Umschreibung der Begehungsweise und des Verhaltensunwertes des Tatgeschehens. Diese Merkmale stellen also ein tatbezogenes Merkmal dar. Ob einem Beteiligten ein tatbezogenes Mordmerkmal zugerechnet werden kann, richtet sich nach allgemeinen Regeln. § 28 ist nicht einschlägig. Ebenso wenig spielt der Streit um das Verhältnis von Mord und Totschlag eine Rolle. Vielmehr gelten die üblichen Akzessorietätsgrundsätze und Vorsatzregeln (Rengier Strafrecht BT II, 15. Aufl. 2014, § 5 Rn. 1). Die entsprechende Haupttat liegt vor, sofern man bei A Heimtücke bejaht hat. Diesbezüglich hatte T auch Vorsatz, ebenso hatte er Vorsatz bezüglich seiner Anstifterrolle. T ist also wegen §§ 212 I, 211 (Heimtücke), 26 strafbar.

bb) Bei der Habgier des A ist § 28 (Wichtigkeit: 3) nun zu prüfen, denn die Mordmerkmale der sog. ersten und dritten Gruppe sind täterbezogen, sie stellen subjektive Verbrechensmerkmale dar (Rengier Strafrecht BT II, § 5 Rn. 3).

(1) Die herrschende Lehre wendet § 28 II an, weil § 211 Qualifikation zu § 212 StGB (Wichtigkeit: 1) sei und die Mordmerkmale somit strafschärfend. Ob eine Teilnahme an § 212 oder § 211 vorliegt, ist unter Anwendung des § 28 II also immer aus der Sicht des jeweiligen Beteiligten zu bestimmen (Rengier Strafrecht BT II, § 5 Rn. 5). Da T selbst nicht mit Habgier gehandelt hat, scheidet ein Habgiermord aus.

T ist also wegen §§ 212 I, 211, 26 strafbar.

(2) Nach der Rechtsprechung, die § 211 für ein selbständiges Delikt hält, begründen die subjektiven Mordmerkmale die Strafbarkeit, weswegen § 28 I anzuwenden ist. Im Prinzip müssten also die allgemeinen Akzessorietätsregeln gelten (Rengier Strafrecht BT II, § 5 Rn. 6). Dies würde bedeuten: T selbst erfüllt nicht das Mordmerkmal der Habgier, aber er wusste um diese bei A, er wäre also strafbar gem. §§ 211 (Habgier), 26 mit Strafmilderung gem. § 49. Dass T seinerseits das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht erfüllt, ist mangels entsprechender Haupttat bei konsequenter Anwendung des § 28 I irrelevant.

Dieses Ergebnis lässt aber die Rechtsprechung nicht stehen. Stattdessen soll die Vergünstigung des § 28 I entfallen, sofern der Teilnehmer ein anderes täterbezogenes Mordmerkmal als der Täter verwirklicht (Rengier Strafrecht BT II, § 5 Rn. 7). Begründet wird diese sog. Lehre von den gekreuzten Mordmerkmalen wie folgt: Da T mit der Verdeckungsabsicht ein eigenes strafbegründendes täterbezogenes Merkmal verwirklicht, das mit der Habgier des A – beide seien letztlich auf niedrige Beweggründe zurückzuführen – vergleichbar sei, werden beide Merkmale gekreuzt. Also gelangt die Rechtsprechung im Ergebnis ebenfalls zu einer ungemilderten Bestrafung aus §§ 211, 26.

(3) Damit gelangen sowohl Rechtsprechung als auch herrschende Literatur zu dem gleichen Ergebnis. Eine Streitentscheidung ist damit entbehrlich.

(Die Rechtsprechung beruft sich auf den Wortlaut („Mörder ist ...“). Für die herrschende Literatur spricht der Zusammenhang zwischen §§ 211, 212 einerseits und §§ 212, 216 andererseits. Gegen das Wortlautargument spricht zudem, dass dieser im Jahre 1943 als Ausdruck der Tätertypenlehre ins Gesetz gekommen ist, diese wird aber heute nicht mehr vertreten. Zudem widerspricht sich die Rechtsprechung selbst, als dass sie doch tatsächlich annimmt, Mord und Totschlag könnten in Mittäterschaft begangen werden (BGHSt 36, 231).)

c) Zwischenergebnis:

Nach beiden Ansichten ist A ungemildert wegen Mordes zu bestrafen.

II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+)

III. Ergebnis

A ist wegen Anstiftung zum Mord gem. §§ 212 I, 211, 26 strafbar.

§ 258 II

Die Bezahlung der Geldstrafe (Wichtigkeit: 1) von A durch T könnte den Tatbestand der Vollstreckungsvereitelung gem. § 258 II erfüllen.

I. Objektiver Tatbestand

1. Verhängte Strafe oder Maßnahme gegen einen anderen: Geldstrafe des A (+)

2. Vereiteln

Es ist streitig, ob die Zahlung einer Geldstrafe für einen anderen als Strafvereitelung i.S.d. Abs. 2 anzusehen ist.

a) Nach einer Ansicht soll der Täter durch die auferlegte Geldstrafe eine Vermögenseinbuße erleiden. Zahlt nun ein Dritter die Geldstrafe, so entfällt der angestrebte Strafzweck. Die ersparten Aufwendungen bedeuten daher eine Besserstellung des Täters. § 258 II sei folglich anwendbar (Sch/Sch/Stree/Hecker, § 258 Rn. 29).

Da T die Geldstrafe, die dem A auferlegt worden war, noch am gleichen Tag bei der zuständigen Gerichtskasse eingezahlt hatte, wäre T wegen Vollstreckungsvereitelung gem. § 258 II strafbar.

b) Der BGH hingegen nimmt schlechthin Straflosigkeit bei Schadloshaltung eines Verurteilten an (BGHSt 37, 222). Demnach wäre T nicht wegen Vollstreckungsvereitelung gem. § 258 II strafbar.

c) Die Ansichten führen zu unterschiedlichen Ergebnissen, der Streit muss entschieden werden. Für die erste Ansicht spricht die Parallele zur Freiheitsstrafe: Wer eine fremde Freiheitsstrafe absitzt, vereitelt die Vollstreckung der Strafe gegen den wahren Verurteilten. Dagegen spricht jedoch, dass sich der Wortlaut von § 258 II problemlos umgehen lässt, indem zum Beispiel die Geldstrafe erst nachträglich erstattet wird, was sich aufgrund der Sozialadäquanz nicht pönalisieren lässt. Zudem wird der äußere Ablauf der Vollstreckung nicht beeinträchtigt. Es ist daher der zweiten Ansicht zu folgen und eine Strafbarkeit nach § 258 II abzulehnen (a.A. vertretbar).

II. Ergebnis

T hat sich nicht gem. § 258 II strafbar gemacht.

 

Gesamtergebnis und Konkurrenzen

A hat sich wegen Mordes gem. §§ 212 I, 211 und wegen Diebstahls mit Waffen gem. § 244 I Nr. 1 a) strafbar gemacht. Die §§ 242 I, 243 I S. 2 Nr. 6 treten hinter § 244 I Nr. 1 a) als lex specials zurück.

T ist wegen Anstiftung zum Mord gem. §§ 212 I, 211, 26 strafbar.

07.11.2019