Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg

Die Unterscheidung zwischen Einverständnis und Einwilligung

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Einwilligung; Einverständnis; Differenzierung; Unterschied; Tatbestand; Rechtswidrigkeit; Rechtfertigung; tatbestandsausschließend; rechtfertigend

Problemaufriss

Ein Eingriff in die Rechtsgüter einer Person, der mit deren Willen erfolgt, ist kein Unrecht ("volenti non fit iniuria"). Denn individuelle Rechtsgüter werden nur zu dem Zweck geschützt, der freien Entfaltung des Einzelnen zu dienen (Art. 2 Abs. 1 GG). Dann kann aber auch keine Rechtsgutsverletzung vorliegen, wenn eine Handlung auf der Disposition des Rechtsgutsträgers beruht, seine freie Entfaltung also nicht beeinträchtigt, sondern vielmehr deren Ausdruck ist. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn eine Beschränkung der individuellen Freiheit im Allgemeininteresse zwingend geboten ist.

Im Zusammenhang mit dem der Tat nicht entgegenstehenden Willen des Opfers werden regelmäßig die Begriffe der Einwilligung und des Einverständnisses genannt. Fraglich ist jedoch, ob überhaupt – und wenn ja, wie – zwischen diesen Begriffen zu differenzieren ist.

Problembehandlung

Ansicht 1: Nach bislang vorherrschender Meinung (Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT, 46. Aufl. 2016, Rn. 539 ff.; Studienkommentar StGB/Joecks, 11. Aufl. 2014, Vor § 32 Rn. 18 ff.; Lackner/Kühl/Kühl StGB, 28. Aufl. 2014, Vor § 32 Rn. 10; Rengier Strafrecht AT, 8. Aufl. 2016, § 23 Rn. 3) ist im Anschluss an Geerds GA 1954, 262 zwischen Einverständnis und Einwilligung zu differenzieren:

Das Einverständnis wirkt tatbestandsausschließend: Setzt das Delikt notwendig ein Handeln gegen oder ohne den Willen des Opfers voraus, so führt die Billigung des Opfers dazu, dass schon der Tatbestand des Delikts nicht gegeben ist. Maßgeblich soll dabei der natürliche Wille des Opfers sein, der nicht nach außen dringen muss. Willensmängel (Irrtum, Täuschung, Zwang) sollen sich auf die Wirksamkeit des Einverständnisses nicht auswirken. Handelt der Täter in Annahme des Vorliegens eines Einverständnisses, so irrt er über das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals, weshalb gem. § 16 der Vorsatz entfällt.

Die Einwilligung hingegen wirkt rechtfertigend: Setzt der Tatbestand eines Delikts nicht notwendigerweise ein Handeln gegen oder ohne den Willen des Opfers voraus, so bleibt trotz seiner Billigung das Täterverhalten tatbestandsmäßig. Die Tatbestandsverwirklichung wird jedoch durch die Einwilligung des Opfers gerechtfertigt. Anders als beim Einverständnis sollen hier eine ausdrückliche Kundgabe des Willens sowie eine entsprechende Einsichtsfähigkeit des Opfers vorausgesetzt sein. Willensmängel beim Opfer schließen eine wirksame Einwilligung aus. Nimmt der Täter irrtümlich an, sein Gegenüber hätte in die Handlung eingewilligt, unterliegt er einem Erlaubnistatbestandsirrtum (Rechtsfolgen streitig).

Begründet wird diese Differenzierung mit dem Wortlaut des § 228. Danach handelt der Täter bei einer Körperverletzung mit Einwilligung des Verletzten nur dann rechtswidrig, "wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt".

Beispiele: § 123: "Eindringen" bedeutet das Betreten des Raumes ohne oder gegen den Willen des Berechtigten. Wird der Raum im Einklang mit dem Willen des Berechtigten betreten, ist § 123 schon tatbestandlich nicht gegeben. Bei § 223 wird ein entgegenstehender Wille dagegen nicht vorausgesetzt, weshalb lediglich eine rechtfertigende Einwilligung in Betracht kommt, wenn das Opfer der Körperverletzung zustimmt.

Kritik: Im System der Rechtfertigungsgründe, die maßgeblich auf den Prinzipien der Interessenabwägung und der Erforderlichkeit beruhen, würde die Einwilligung einen Fremdkörper darstellen. Rechtfertigungsgründe sorgen im Konflikt widerstreitender Interessen für die "Verteidigung" des überwiegenden Interesses. Bei der Einwilligung aber geht es nicht um Konfliktsituationen, da der Rechtsgutsträger sein Interesse am Rechtsgut aufgibt. Schließlich zeigen die zahlreichen Fälle, in denen die Abgrenzung zwischen Einverständnis und Einwilligung gerade umstritten ist, dass eine klare Grenzziehung letztlich nicht möglich und die Zweiteilungslehre damit nicht durchführbar ist. Dass bereits der Gesetzeswortlaut des § 228 der Einwilligung rechtfertigende Wirkung zumisst, ist so nicht zutreffend. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 5 ist eine "rechtswidrige Tat nur eine solche, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht". "Rechtswidrig" in § 228 kann also auch als "tatbestandsmäßig-rechtswidrig" gelesen werden.

Ansicht 2: Nach anderer im Vordringen befindlicher Auffassung (Kindhäuser Strafrecht AT, 7. Aufl. 2015, § 12 Rn. 4 ff.; Münchener Kommentar StGB/Schlehofer, 3. Aufl. 2017, Vor § 32 Rn. 142 ff.; Weigend ZStW 98 [1986], 44, 60 f.) gibt es für diese systematische Differenzierung weder hinsichtlich der Voraussetzungen noch hinsichtlich der Rechtsfolgen einen plausiblen Grund. So soll auch die Einwilligung bereits tatbestandsausschließend wirken.

Dies folgt aus dem Gedanken der auf das Individuum bezogenen Rechtsgutslehre, nach der die bloße Ausübung der Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) die gleichzeitige Verletzung eines dem Ausübenden zustehenden Rechtsguts und damit eine Tatbestandserfüllung ausschließt. Übersetzt man dies in dogmatische Kategorien, so entfallen bei einer wirksamen und dem Täter bekannten Einwilligung der Erfolgs- und mit ihm der Handlungsunwert sowie der Deliktstyp. Eine Handlung kann daher nicht tatbestandsmäßig sein.

Kritik: Nach der Gegenauffassung bedingt die fehlende Rechtsgutsverletzung nicht zwingend die tatbestandsausschließende Wirkung der Einwilligung: Eine Rechtfertigung sei vorzugswürdig, weil derjenige, der einen vom Wortlaut des Tatbestandes erfassten abstrakt-generell verbotenen Eingriff in die Rechtsgüter eines anderen vornehme, zumindest einen abstrakten Unwert verwirkliche, dessen Beseitigung erst auf einer zweiten, nämlich der Rechtfertigungsebene erfolgen könne (Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT, Rn. 541).

Hinweis zum Klausuraufbau: Nach der hier vertretenen, im Vordringen befindlichen Meinung wären die Fragen rund um die Einwilligung also bereits auf der Verbrechensstufe des Tatbestandes zu erörteRn. Sie werden auch aus pragmatischen Gründen im Kontext der Rechtswidrigkeit dargestellt, weil dies der Ausgangspunkt der (nicht überzeugenden) herrschenden Auffassung ist.

07.06.2017