Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg

Umfang der Prüfungspflicht bei mutmaßlicher Einwilligung

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Einwilligung; Prüfung; Prüfungspflicht; mutmaßliche

Problemaufriss

Ist die Einwilligung im konkreten Fall rechtlich zulässig, kann sie aber aus tatsächlichen Gründen nicht rechtzeitig eingeholt werden (Handeln im materiellen Interesse des Betroffenen), so kann der Täter durch eine mutmaßliche Einwilligung gerechtfertigt sein.

Beispiel 1: Operation des bewusstlosen Unfallopfers.

Das gilt auch in dem Fall, dass seitens des Betroffenen kein Interesse am Einholen einer Einwilligung besteht (Prinzip des mangelnden Interesses).

Beispiel 2: A nimmt fünf Zwei-Euro-Stücke aus der Geldbörse des B und steckt seinen Zehn-Euro-Schein hinein, um Kleingeld für Zigaretten zu haben.

Die mutmaßliche Einwilligung ist gewohnheitsrechtlich anerkannt und findet ihre Grundlage im verfassungsrechtlichen Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen (Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT, 49. Aufl. 2019, Rn. 583; Hoffmann-Holland Strafrecht AT, 3. Aufl. 2015, Rn. 326).

Zu beachten gilt, dass auch nach der Auffassung, welche der Einwilligung tatbestandsausschließende Wirkung zukommen lassen will, die mutmaßliche Einwilligung einen Rechtfertigungsgrund darstellt: Im Unterschied zur Einwilligung, bei der eine Verletzung der Rechtsgüter des Einwilligenden nicht stattfindet, greift der Täter bei der mutmaßlichen Einwilligung in deliktstypischer Weise in die Rechtsgüter eines anderen ein. Er kann nur dadurch gerechtfertigt werden, dass die Einwilligung des Rechtsgutsträgers aus objektiver Sicht gemutmaßt wird.

Fraglich ist allerdings, wie der mutmaßliche Wille des Betroffenen zu ermitteln ist.

Problembehandlung

Die mutmaßliche Einwilligung verlangt ein Wahrscheinlichkeitsurteil ex ante vom objektivierten Standpunkt des Täters aus über den wahren Willen des Rechtsgutsinhabers im Tatzeitpunkt. Grundlage hierfür bilden seine individuellen Interessen, Bedürfnisse, Wünsche und Wertvorstellungen; objektiven Kriterien kommt dabei lediglich indizielle Bedeutung zu (BGHSt 45, 219, 221;Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT, Rn. 585, 591).

Gesetzlich gesondert geregelt sind in diesem Zusammenhang seit 2009 die Fälle der Patientenverfügung bei ärztlichen Eingriffen in die körperliche Integrität einwilligungsunfähiger Personen: Nach § 1901a I BGB wird der Betreuer oder der Bevollmächtigte dazu verpflichtet zu prüfen, ob die Regelungen der Verfügung auf die konkrete Situation des Betroffenen anwendbar sind, und – falls dies nicht der Fall ist – den mutmaßlichen Willen anhand der in § 1901a II BGB genannten Kriterien ("insbesondere frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, ethische oder religiöse Überzeugungen und sonstige persönliche Wertvorstellungen des Betreuten", § 1901a II 3 BGB) zu ermitteln.

Wird im Nachhinein festgestellt, dass der wahre Wille vom pflichtgemäß und gewissenhaft ermittelten Wille abweicht, so bleibt die Tat dennoch rechtmäßig; der Täter bleibt in Wahrnehmung des erlaubten Risikos straffrei (Gropp Strafrecht AT, 4. Aufl. 2015, Rn. 372).

Subjektiv muss der Täter die Absicht haben, im Interesse des Rechtsgutsträgers zu handeln.

Umstritten ist jedoch, ob er sorgfältig geprüft haben muss, ob sein Verhalten dem Willen des Betroffenen entspricht.

Ansicht 1: Eine Ansicht bejaht diese Pflicht (Mitsch ZJS 2012, 38, 41 ff.); teilweise wird zwar prinzipiell für eine Prüfungspflicht plädiert, nicht aber im unten aufgeführten Fall, in dem das Handeln tatsächlich dem Willen des Rechtsgutsinhabers entspricht (so Kühl Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 9 Rn. 47).

Beispiel: A bedient sich an den Obstbäumen des B, ohne diesen zu fragen, aber in dem Glauben, B sei einverstanden. B wäre gerne gefragt worden, ist tatsächlich aber einverstanden. Indem A die Abwesenheit des B nicht näher überprüft hat, hat A mangels mutmaßlicher Einwilligung rechtswidrig gehandelt.

Kritik: Es erscheint nicht nachvollziehbar, weshalb eine Prüfungspflicht bestehen soll, wenn der Berechtigte tatsächlich mit dem Verhalten einverstanden ist.

Ansicht 2: Nach überwiegender Auffassung besteht eine solche Prüfungspflicht nicht, schließlich komme es allein auf den tatsächlichen Willen des Berechtigten an; widerspreche dieser tatsächlich den Vorstellungen des Täters, so liege ein Erlaubnistatumstandsirrtum vor, der entsprechend der herrschenden eingeschränkten Schuldtheorie zu einer Strafbarkeit aus fahrlässiger Tat führt (Studienkommentar StGB/Joecks/Jäger, 12. Aufl. 2018, Vor § 32 Rn. 43 f.; Roxin Strafrecht AT I, 4. Aufl. 2006, § 18 Rn. 29 f.).

Beispiel: Im obigen Beispiel wäre A auch dann aufgrund mutmaßlicher Einwilligung gerechtfertigt, wenn er die Abwesenheit des B nicht überprüft hat.

Kritik: Der Täter könnte sich in der Praxis durch Schutzbehauptungen ("Ich dachte, er hätte nichts dagegen") der Strafbarkeit entziehen. Freilich wird man diesem Einwand mit einem Verweis auf das Erfordernis einer umfassenden richterlichen Beweiswürdigung entgehen können.

14.02.2020

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