Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg

Umfang der Prüfungspflicht bei mutmaßlicher Einwilligung

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Einwilligung; Prüfung; Prüfungspflicht; mutmaßliche

Problemaufriss

Ist die Einwilligung im konkreten Fall rechtlich zulässig, kann sie aber aus tatsächlichen Gründen nicht rechtzeitig eingeholt werden (Handeln im materiellen Interesse des Betroffenen) oder besteht hieran seitens des Betroffenen kein Interesse (Prinzip des mangelnden Interesses), so kann der Täter durch eine mutmaßliche Einwilligung gerechtfertigt sein. Diese ist gewohnheitsrechtlich anerkannt und findet ihre Grundlage im verfassungsrechtlichen Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen. Ob eine solche mutmaßliche Einwilligung vorliegt, ist anhand seines hypothetischen Willens unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln (Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT, 46. Aufl. 2016, Rn. 569; Hoffmann-Holland Strafrecht AT, 3. Aufl. 2015, Rn. 326).

Zu beachten gilt, dass auch nach der Auffassung, welche der Einwilligung tatbestandsausschließende Wirkung zukommen lassen will, die mutmaßliche Einwilligung einen Rechtfertigungsgrund darstellt: Im Unterschied zur Einwilligung, bei der eine Verletzung der Rechtsgüter des Einwilligenden nicht stattfindet, greift der Täter bei der mutmaßlichen Einwilligung in deliktstypischer Weise in die Rechtsgüter eines anderen ein. Er kann nur dadurch gerechtfertigt werden, dass die Einwilligung des Rechtsgutsträgers aus objektiver Sicht gemutmaßt wird.

Fraglich ist, inwiefern der mutmaßliche Wille des Betroffenen zu ermitteln ist.

Problembehandlung

Die mutmaßliche Einwilligung verlangt ein Wahrscheinlichkeitsurteil ex ante vom objektivierten Standpunkt des Täters aus über den wahren Willen des Rechtsgutsinhabers im Tatzeitpunkt. Grundlage hierfür bilden seine individuellen Interessen, Bedürfnisse, Wünsche und Wertvorstellungen; objektiven Kriterien kommen dabei lediglich indizielle Bedeutung zu (Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT, Rn. 571, 577).

Gesetzlich gesondert geregelt sind in diesem Zusammenhang seit 2009 die Fälle der Patientenverfügung bei ärztlichen Eingriffen in die körperliche Integrität einwilligungsunfähiger Personen: Nach § 1901a I BGB wird der Betreuer oder der Bevollmächtigte dazu verpflichtet zu prüfen, ob die Regelungen der Verfügung auf die konkrete Situation des Betroffenen anwendbar sind, und – falls dies nicht der Fall ist – den mutmaßlichen Willen anhand der in Absatz 2 genannten Kriterien ("insbesondere frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, ethische oder religiöse Überzeugungen und sonstige persönliche Wertvorstellungen des Betreuten", S. 3) zu ermitteln.

Wird im Nachhinein festgestellt, dass der wahre Wille von dem pflichtgemäß, gewissenhaft Ermittelten abweicht, so bleibt die Tat dennoch rechtmäßig; der Täter bleibt in Wahrnehmung des erlaubten Risikos straffrei (Gropp Strafrecht AT, 4. Aufl. 2015, Rn. 372).

Subjektiv muss der Täter im Interesse des Rechtsgutsträgers handeln. Umstritten ist jedoch, ob er sorgfältig geprüft haben muss, ob sein Verhalten dem Willen des Betroffenen entspricht.

Ansicht 1: Eine Ansicht bejaht diese Pflicht (Mitsch ZJS 2012, 38, 41 ff.; prinzipiell für eine Prüfungspflicht, nicht aber im unten aufgeführten Fall, in dem das Handeln tatsächlich dem Willen des Rechtsgutsinhabers entspricht (Kühl Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 9 Rn. 47).

Beispiel: A bedient sich an den Obstbäumen des B, ohne diesen zu fragen, aber in dem Glauben, er sei einverstanden. B wäre gerne gefragt worden, ist tatsächlich aber einverstanden. Indem A die Abwesenheit des B nicht näher überprüft hat, hat A mangels mutmaßlicher Einwilligung rechtswidrig gehandelt.

Kritik: Es erscheint nicht nachvollziehbar, weshalb eine Prüfungspflicht bestehen soll, wenn der Berechtigte tatsächlich mit dem Verhalten einverstanden ist.

Ansicht 2: Nach überwiegender Auffassung ist eine solche Prüfungspflicht entbehrlich, schließlich komme es allein auf den tatsächlichen Willen des Berechtigten an; widerspreche dieser tatsächlich den Vorstellungen des Täters, so liege ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor, der gemäß der eingeschränkten Schuldtheorie zu einer Strafbarkeit aus fahrlässiger Tat führt (Studienkommentar StGB/Joecks, 11. Aufl. 2014, Vor § 32 Rn. 43 f.; Roxin Strafrecht AT I, 4. Aufl. 2006, § 18 Rn. 29 f.).

Beispiel: Im obigen Beispiel wäre A auch dann aufgrund mutmaßlicher Einwilligung gerechtfertigt, wenn er die Abwesenheit des B nicht überprüft hat.

Kritik: Der Täter könnte sich in der Praxis durch Schutzbehauptungen ("Ich dachte, er hätte nichts dagegen") der Strafbarkeit entziehen.

25.11.2016