Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg

Anstiftervorsatz beim agent provocateur

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Lockspitzel; Anstiftung; Versuch; Vollendung; Beendigung; Vollendungsgrenze; Rechtsgut; Rechtsgutsverletzung

Problemaufriss

Mit dem Begriff des agent provocateurs wird eine Person (etwa ein V-Mann oder Lockspitzel der Polizei) bezeichnet, die - üblicherweise im Dienste der Polizei - einen anderen zu einer Straftat anstiftet.

Beispiel: Der polizeiliche Lockspitzel L stiftet A und B an, in das Haus einer reichen Familie einzubrechen, die gerade verreist ist. Unmittelbar nach dem Einbruch werden A und B noch auf dem Grundstück des Hauses, wie von L vorhergesehen, festgenommen. Ist der L wegen Anstiftung zum Wohnungseinbruchdiebstahl (§§ 242 I, 244 I Nr. 3, 26) strafbar?

Dafür müsste sich der Vorsatz des L sowohl auf die Anstifterhandlung als auch auf die Begehung einer rechtswidrigen Tat durch den Täter bezogen haben ("doppelter Anstiftervorsatz") (Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT, 49. Aufl. 2019, Rn. 889). Zwar wollte L nicht, dass die Diebstahlstat beendet wird. Jedoch sollte die Tat zur Vollendung gelangen, damit A und B im unmittelbaren Anschluss daran festgenommen werden können.

Nach dem allgemeinen Grundsatz der Akzessorietät der Teilnahme würde dies für eine Strafbarkeit genügen, werden die Haupttäter doch auch wegen des vollendeten Deliktes bestraft. Umstritten ist allerdings, ob diese Grundsätze in dem beschriebenen Fall des agent provocateurs tatsächlich uneingeschränkt zu gelten haben, oder ob nicht – insbesondere unter Zuhilfenahme kriminalpolitischer Erwägungen – auf eine Bestrafung zu verzichten ist.

Problembehandlung

Zunächst ist anerkannt, dass es für eine Strafbarkeit des agent provocateurs nicht genügt, dass er den Versuch der Haupttat in Kauf nimmt. Zwar handelt es sich grundsätzlich auch bei einem bloß versuchten Delikt um eine teilnahmefähige Haupttat. Eine Strafbarkeit des agent provocateurs anzunehmen, widerspräche jedoch dem Strafgrund der Teilnahme (Frister Strafrecht AT, 8. Aufl. 2018, 29. Kapitel Rn. 17). Denn das objektive Unrecht der Teilnahme resultiert aus der Verletzung oder Gefährdung eines Rechtsgutes. In der Konstellation des Versuchs wird aber auch der Haupttäter nur wegen des Handlungsunrechts bestraft, fehlt es doch gerade am objektiven Erfolgsunrecht. Da das Handlungsunrecht aber beim agent provocateur gerade fehlt, wenn er von vornherein eine Vollendung verhindern möchte, muss eine Strafbarkeit jedenfalls insoweit ausscheiden (vgl. Frister AT, 29. Kapitel Rn. 17; Kühl Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 20 Rn. 201).

Ansicht 1: Nach der Lehre von der formellen Vollendungsgrenze (so genannt bei Hillenkamp 32 Probleme, 14. Aufl. 2012, 24. Problem S. 180) sei daher der Vollendungszeitpunkt das entscheidende Kriterium auch für die Strafbarkeit des agent provocateurs. Für die Bejahung eines Anstiftervorsatzes genüge es folglich, dass der Täter die Vollendung der Haupttat jedenfalls billigend in Kauf nimmt. Denn bereits mit der – in Kauf genommenen – Vollendung liege eine Rechtsgutsverletzung im Sinne der gesetzlichen Tatbestände vor, sodass wegen der Akzessorietät der Teilnahme eine Strafbarkeit zu bejahen sei (Kühl AT, § 20 Rn. 203). Ein Anstiftervorsatz scheide lediglich in denjenigen Fällen aus, in denen der Anstifter die Tat nicht zur Vollendung kommen lassen will, sondern lediglich deren Versuch zumindest billigend in Kauf nimmt. Denn in diesem Fall wolle der Handelnde ja von vornherein nicht, dass es zu einer Rechtsgutsverletzung kommt (Kühl AT, § 20 Rn. 203).

Kritik: Auch wenn es nach der Vorstellung des agent provocateurs zu einer Vollendung kommen soll, so kann er doch sorgfältig jede materielle Gefahr für das Rechtsgut ausschließen. Dann kann aber unter kriminalpolitischen Gesichtspunkten auf eine Bestrafung verzichtet werden (Jescheck/Weigend Strafrecht AT, 5. Aufl. 1995, S. 687 f.; vgl. Rengier Strafrecht AT, 11. Aufl. 2019, § 45 Rn. 71). Denn auch die Strafbarkeit des Anstifters legitimiert sich letztlich unter dem Aspekt des Rechtsgüterschutzes. Will der Handelnde aber von vornherein nicht, dass es zu einer endgültigen Beeinträchtigung des Rechtsgutes kommt, so muss auch eine Strafbarkeit ausscheiden (Wessels/Beulke/Satzger AT Rn. 894).

Ansicht 2: Nach der herrschenden Lehre von der materiellen Vollendungsgrenze (so genannt bei Hillenkamp 32 Probleme, 24. Problem S. 181) genüge es daher für eine Strafbarkeit nicht, dass sich der Anstiftervorsatz lediglich auf die Vollendung der Haupttat bezieht. Der Anstifter müsse vielmehr auch die materielle Beendigung dieser Tat oder den Eintritt einer Rechtsgutsverletzung in seinen Vorsatz aufgenommen haben (OLG Oldenburg NJW 1999, 2751 f.; Lackner/Kühl StGB, 29. Aufl. 2018, § 26 Rn. 4; Leipziger Kommentar StGB/Schünemann, 12. Aufl. 2007, § 26 Rn. 65; Wessels/Beulke/Satzger AT Rn. 894; Rengier AT, § 45 Rn. 71). Daran fehle es insbesondere, wenn der agent provateur – wie im Beispiel (Polizei war vor Ort) – Vorkehrungen getroffen hat, die den Eintritt eines endgültigen Schadens verhindern oder sich zumindest um deren Vorliegen bewusst war (vgl. OLG Oldenburg NJW 1999, 2751 f.; Rengier AT, § 45 Rn. 71; Wessels/Beulke/Satzger AT, Rn. 894). Die Strafbarkeit des Teilnehmers basiere nämlich auf einem von ihm mitverursachten, von seinem Vorsatz umfassten Rechtsgutsangriff. Ein solcher sei aber vom Vorsatz gerade nicht erfasst, wenn der Haupttäter vor der materiellen Beendigung gefasst werden soll.

Kritik: Hiergegen könnte man zwar anbringen, dass man – verlangt man für eine Strafbarkeit des agent provocateurs Vorsatz hinsichtlich der materiellen Beendigung – konsequenterweise auch eine Rücktrittsmöglichkeit des Haupttäters nach Vollendung und vor Beendigung bejahen könnte. Dies widerspräche allgemeinen Regeln. Eine solche Konsequenz zieht freilich keiner der genannten Vertreter (vgl. Hillenkamp 32 Probleme, 24. Problem S. 181).

10.03.2019

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