Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg

Auslegung des Mordmerkmals "grausam"

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grausam; Mordmerkmal; tatbezogen; Tatausführung; Gesinnung; Tötung; Mord; vorbereitend; vorbereitende; Grausamkeit

Problemaufriss

Nach Definition der Rechtsprechung setzt Grausamkeit eine gefühllose, mitleidlose und unbarmherzige Gesinnung des Täters, sowie seine Billigung von Tatumständen, die bedingen, dass dem Opfer durch die Tötung besondere Schmerzen oder Qualen zugefügt werden, voraus (BGHSt 3, 180; BGH NStZ 2007, 402; BGH NStZ 2008, 29). Einzelne Merkmale dieser Definition sind in der Literatur umstritten. Unstrittig ist, dass eine brutale Tatausführung allein nicht genügt (Rengier Strafrecht BT II, 17. Aufl. 2016, § 4 Rn. 44). Auch die Verursachung von Schmerzen, die mit der Tötung typisch verbunden sind, kann eine Strafbarkeit gemäß § 211 nicht begründen. Das Opfer muss das zugefügte Leid empfinden können, ein Bewusstloser kann daher nicht grausam getötet werden (Nomos Kommentar StGB/Neumann, 5. Aufl. 2017, § 211 Rn. 76).

Problembehandlung

Strittig ist zunächst der subjektive Aspekt der oben genannten Definition.

Ansicht 1: Einige verneinen das Bedürfnis einer speziellen Gesinnung des Täters. Allein das besonders schwere Leiden des Opfers sei entscheidend. Hierbei genüge Vorsatz (NK/Neumann, § 211 Rn. 79; Münchener Kommentar StGB/Schneider, 2. Aufl. 2012, § 211 Rn. 137).

Ansicht 2: Andere gehen mit der Rechtsprechung davon aus, dass eine grausame Gesinnung den Täter während seiner Tat beherrschen müsse, sie fordern somit mehr als einen bloßen Vorsatz (Wessels/Hettinger Strafrecht BT I, 39. Aufl. 2015, § 2 Rn 102).

Kritik: Die anderen Mordmerkmale der 2. Gruppe orientieren sich an der erhöhten Gefährlichkeit für das Opfer, nicht jedoch an den subjektiven Vorstellungen des Täters (NK/Neumann, § 211 Rn. 79).

Weiterhin ist umstritten, wie das für die Verwirklichung des Mordmerkmals erforderliche Maß an Leidzufügung zu bestimmen ist.

Ansicht 1: Einige betrachten die Tötung nur dann als grausam, wenn der Täter die ihm offenstehende Möglichkeit einer für das Opfer schonenderen Tötung bewusst auslasse.

Kritik: Dies bedeutet, dass der Täter keinen Mord begeht, wenn er in seiner Situation nicht über mildere Ausführungsmöglichkeiten verfügt, obwohl das Opfer schon aufgrund der gewählten Tötungsart, z.B. Verbrennen, körperlich besonders leidet (BGH NStZ 2008, 29 Anm. Schneider).

Ansicht 2: Das Handeln des Täters sei ausschließlich objektiv zu bestimmen, der Tatplan ist dabei unerheblich (Rengier Strafrecht BT II, § 4 Rn. 44a). Es ist auch unerheblich, ob eine noch grausamere Tötung möglich gewesen wäre (Fischer StGB, 64. Aufl. 2017, Rn. 56).

Strittig ist auch die sog. vorbereitende Grausamkeit. Der Täter misshandelt das Opfer mit dem Willen, es zu töten, aber vor Beginn der eigentlichen Tötungshandlung, z.B., indem er die Vorbereitung auf die Tötung vor dem Opfer zelebriert.

Ansicht 1: Misshandlung und Tötung werden im Gesamtzusammenhang als eine grausame Tötung gesehen, wenn bereits die Vorbereitungshandlung vom Tötungsvorsatz umfasst ist (BGHSt 37, 40). Die Grausamkeit müsse nicht in der Ausführung im engeren Sinne liegen. Dies entspreche dem Gerechtigkeitsgefühl.

Kritik: Der Wortlaut ("wer grausam tötet") steht dieser Ansicht entgegen. Die Strafbarkeit wird vorverlagert, so knüpft die Strafschärfung nicht mehr an die Tötungshandlung, sondern an die Vorphase an (Systematischer Kommentar StGB/Sinn [Juni 2012], § 211 Rn. 53). Das Vorbereitungsstadium ist jedoch "qualifikationsfreie Zone", es besteht kein Grund hier die allgemeinen Grundsätze des Strafrechts nicht zu beachten (MK/Schneider, § 211 Rn. 137).

Ansicht 2: Vor dem Eintritt in das Versuchsstadium kann die Misshandlung die Mordqualität nicht begründen.

23.08.2017