Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg

Gewahrsamsbegriff

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Gewahrsam; Herrschaftsgewalt; tatsächlich; Definition; Herrschaftswille; Lebensverhältnisse; Sachherrschaft; sozial-normativ

Problemaufriss

Tatbestandsmerkmal der §§ 242 ff. ist der Bruch fremden Gewahrsams. Um feststellen zu können, ob der für eine Strafbarkeit erforderliche Gewahrsamsbruch vorliegt, muss zunächst geklärt werden, welche Person an dem Diebstahlsobjekt Gewahrsam hat.

Problembehandlung

Die Definition des Gewahrsamsbegriffs ist umstritten:

Ansicht 1: Der faktisch-soziale Gewahrsamsbegriff versteht unter Gewahrsam jede tatsächliche, von einem Herrschaftswillen getragene Herrschaftsgewalt über eine Sache. Die Bestimmung von Sachherrschaft und Herrschaftswillen erfolgt dabei einzelfallbezogen, wobei die Verkehrsanschauung und die Betrachtung im täglichen Leben als Auslegungshilfe herangezogen werden (Rengier Strafrecht BT I, 19. Aufl. 2017, § 2 Rn. 27; BGHSt 40, 23). Eine vorübergehende räumliche Distanzierung (sog. Gewahrsamslockerung) beeinträchtigt danach den Gewahrsam nicht. Ausreichend ist, wenn ein genereller Herrschaftswille vorhanden ist oder gebildet werden kann.

Kritik: Ein derartiges Verständnis des Gewahrsams erfasse nicht alle möglichen Fallgruppen. So könne dieser Ansatz nicht präzise erklären, ob ein Wohnungsinhaber Gewahrsam an seiner Wohnung besitze, wenn er länger auf Reisen oder gar bewusstlos sei. Außerdem hängt die tatsächliche Sachherrschaft oft eher vom Zufall ab (Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT II, 39. Aufl. 2016, Rn. 82).

Ansicht 2: Der normativ-soziale Gewahrsamsbegriff versteht Gewahrsam als eine normative Beziehung zwischen einer Person und einer Sache. Gewahrsam besitzt jeder, dem die Sache sozial-normativ zugeordnet wird (Münchener Kommentar StGB/Schmitz, 2. Aufl. 2012, § 242 Rn. 62; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT II, Rn. 82; Welzel GA 1960, 257, 264 ff.). Der Begriff des Gewahrsams wird dabei vom Bruch des Gewahrsams her bestimmt: Dass ein Gewahrsamsbruch vorliegt, eine Person also Gewahrsam hat, zeigt sich daran, dass das Verhalten sozial rechtfertigungsbedürftig ist (Nomos Kommentar StGB/Kindhäuser, 5. Aufl. 2017, § 242 Rn. 28). Nur hiermit lässt sich der Begriff des gelockerten Gewahrsams bei vorübergehender Verhinderung der Gewahrsamsausübung erklären.

Kritik: Die Definition des Gewahrsams könne zu stark von der jeweiligen Einzelfallwertung abhängen und damit zu Rechtsunsicherheiten führen. Die Herrschaft eines Gewahrsamsinhabers an in räumlicher Distanz befindlichen Sachen lässt sich nicht nur sozial-normativ, sondern auch mit einer Parallele zur zivilrechtlichen Norm des § 856 II BGB erklären. Außerdem basiert die soziale Zuordnung ebenfalls nur auf bestimmten rechtlichen und faktischen Umständen. Käme es zu einer hinreichend häufigen Deliktsbegehung, beispielsweise Massenplünderungen in einem Supermarkt, würde dessen Eigenschaft als Gewahrsamssphäre entfallen. Bei häufiger Deliktsbegehung entfiele folglich die juristische Möglichkeit des Diebstahls. Außerdem droht ein Zirkelschluss. Welches Verhalten sozial rechtfertigungsbedürftig ist, ergibt sich maßgeblich aus § 242, daher kann es schlecht genutzt werden, um dessen Grenzen zu bestimmen (Systematischer Kommentar StGB/Hoyer [Februar 1999], § 242 Rn. 30 f.).

Ansicht 3: Eine andere Ansicht betrachtet den Gewahrsam als "Eingliederung einer Sache in ein persönliches Nutzungsreservat" (Systematischer Kommentar StGB/Hoyer, § 242 Rn. 32). Für die Wegnahme muss der Täter eine Nutzung der Sache bereit- und sicherstellen, sodass niemand seine Nutzungsabsicht mehr vereiteln kann. Gewahrsam hat, wer eine Sache zu seiner Nutzung reserviert. Dies kann sowohl durch rein faktisches Handeln, als auch durch rechtliche Vereinbarung erfolgen, während es auf die soziale Zuordnung nicht ankommt (Systematischer Kommentar StGB/Hoyer, § 242 Rn. 33 ff.). Kommt es zwischen faktischem und rechtlichem Nutzungsreservat zu Gegensätzen, geht das faktische vor.

Kritik: Da es für die Wegnahme bei der Begründung des Tätergewahrsams darauf ankommt, ob der Täter eine Nutzungsabsicht hat, muss dieses Kriterium auch für den Gewahrsam des Opfers gelten. Damit hätte das Opfer keinen Gewahrsam an Gegenständen, die es nicht nutzen will. Es ist aber nicht ersichtlich, warum Gegenstände, bei denen der Gewahrsamsinhaber nicht sicher ist, ob er sie jemals nutzen will, automatisch gewahrsamslos werden sollen. Das Abstellen auf die Nutzungsabsicht des Täters widerspricht außerdem dem Wortlaut des § 242, der eine Drittzueignung ausdrücklich vorsieht (Münchener Kommentar StGB/Schmitz, § 242 Rn. 63).

08.08.2017