Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg

Schwarze Kassen

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Treubruchtatbestand; Missbrauchstatbestand; Schmiergeld; Bestechung; Untreue; Schaden; Siemens; Kanther; Dispositionsmöglichkeit

Problemaufriss

Mittels sogenannter schwarzer Kassen, deren Geldbestände in der Unternehmensbilanz nicht (korrekt) aufgeführt werden, zahlen Unternehmensmitarbeiter Schmiergelder an Dritte, die im Gegenzug vorbei am offenen Wettbewerb lukrative Aufträge an das Unternehmen erteilen.

Beispiel: A ist leitender Buchhalter eines Geschäftsbereichs der B-AG. Von seinem Vorgänger C übernahm er die Kontrolle über diverse Auslandskonten, die nicht auf den Namen der B liefen, dieser tatsächlich nicht bekannt waren und auch nicht von ihr gebilligt wurden. Die Konten dienten der Zahlung von Bestechungsgeldern an Entscheidungsträger potenzieller Kunden der B. Dieses Vorgehen verstieß gegen unternehmensinterne Compliance-Regeln.

Fraglich ist, ob das Betreiben derartiger Konten nach § 266 I strafbar ist.

Im Original-Fall (BGHSt 52, 323) veranlasste der Täter mit mehreren Millionen Euro Schmiergeld von jenen schwarzen Kassen die Vergabe von Aufträgen an seinen Arbeitgeber, der hierdurch einen Gewinn von über 100 Millionen EUR machte.

Problembehandlung

I. Aufgrund der Spezialität ist vorrangig zunächst eine Strafbarkeit nach § 266 I Var. 1 (Missbrauchstatbestand) zu prüfen. Voraussetzungen hierfür sind das Bestehen einer Vermögensbetreuungspflicht sowie die Einhaltung des rechtlichen Könnens im Außenverhältnis bei gleichzeitiger Überschreitung des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis. Erfasst werden folglich lediglich Fälle wirksamen rechtsgeschäftlichen Handelns des Täters (Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf Strafrecht BT, 3. Aufl. 2015, § 22 Rn. 31, 12).

1. Als leitenden Buchhalter eines Geschäftsbereichs mit der Befugnis wirksame Vermögensverfügungen für die B-AG vorzunehmen, traf A gegenüber seinem Arbeitgeber eine Vermögensbetreuungspflicht.

2. Im vorliegenden Fall verstoßen die den Schmiergeldzahlungen zugrundeliegenden Vereinbarungen zwischen A und den Mitarbeitern der anderen Firmen im Außenverhältnis jedoch gegen § 299 II Nr. 2 oder sind als unlautere Beeinflussung als sittenwidrig zu bewerten, weshalb sie nach § 134 BGB oder § 138 BGB nichtig sind. Aufgrund des Zwecks ebenfalls sittenwidrig und damit nichtig ist die Einrichtung und Verwaltung der Schwarzgeldkonten. Die B-AG wurde im Außenverhältnis nicht rechtswirksam durch die Geschäfte des A gebunden (Schneider RÜ 2009, 30). A hat sich damit nicht nach § 266 I Var. 1 strafbar gemacht.

II. Es bleibt die Möglichkeit der Strafbarkeit nach § 266 I Var. 2 (Treubruchtatbestand). Voraussetzungen dafür wären die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht als jedes Tun oder Unterlassen, das im Widerspruch zur Treuepflicht steht, sowie der Eintritt eines Vermögensschadens (vgl. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf Strafrecht BT, § 22 Rn. 37 ff.). Diese Tatvariante ist im Unterschied zum Missbrauchstatbestand auch bei rein faktischen Rechtsverhältnissen sowie bei unwirksamer Ausübung externer Rechtsmacht anwendbar (Satzger/Schluckebier/Widmaier/Saliger StGB, 3. Aufl. 2016, § 266 Rn. 24).

1. Das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht wurde bereits bejaht.

2. In seinem Urteil knüpft der BGH entsprechend dem Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit für die Pflichtverletzung an ein Unterlassen, nämlich das Verschweigen der Kassen, die er von C übernommen hatte, gegenüber dem Arbeitgeber und das damit verbundene Vorenthalten finanzieller Mittel an. Vergleichsweise nachrangig stehen daneben die Verwaltung der Schwarzgeldkonten sowie die Zahlung der Schmiergelder selbst. Beachtet man die Existenz ausdrücklich entgegenstehender Compliance-Regelungen, so scheidet auch ein tatbestandsausschließendes, tatsächliches oder mutmaßliches Einverständnis der Unternehmensführung der B-AG aus.

3. Als Treugeberin müsste die B-AG ferner einen Schaden erlitten haben. Der Schadensbegriff entspricht dabei dem des § 263 (Münchener Kommentar StGB/Dierlamm, 2. Aufl. 2014, § 266 Rn. 201). Ob bereits in der bloßen Einrichtung schwarzer Kassen – noch vor der Zahlung von Bestechungsgeldern aus diesen –, ein Schaden liegt, ist derweil streitig.

Ansicht 1: Nach einer Auffassung, zu deren Vertretern einst auch der BGH zählte, ist allein die Einrichtung schwarzer Kassen, also die Überweisung von Unternehmensgeldern auf spezielle Konten, auf welche ein Buchhalter, nicht aber die Unternehmensführung Zugriff hat, nicht strafbar (Münchener Kommentar StGB/Dierlamm, § 266 Rn. 248, 16).

Kritik: Werden dem Treugeber dauerhaft Vermögensbestandteile entzogen beziehungsweise vorenthalten, liegt darin keine bloße Einschränkung der Dispositionsmöglichkeit, sondern vielmehr der Kern des Untreuetatbestands, der gerade die Disposition über das eigene Vermögen schützen will (BGH NJW 2009, 92).

Ansicht 2: Im Fall Kanther/Weyrauch (BGH NJW 2007, 1760) hat der BGH jedoch festgestellt, dass bereits die Einrichtung schwarzer Kassen ausreichend für eine Strafbarkeit nach § 266 I sein soll. Während der BGH in dieser Entscheidung noch eine schadensgleiche Vermögensgefährdung mit Überweisung auf die Schmiergeldkonten feststellte, bejaht er nach neuerer Entscheidung (Siemens/ENEL, BGH NJW 2009, 92) sogar die Entstehung eines effektiven Schadens infolge endgültigen Vermögensverlusts auf Seiten des Unternehmens. Spätere Bestechungszahlungen stellten lediglich eine Schadensvertiefung dar. Schließlich entziehe der Arbeitnehmer die Vermögensteile seines Arbeitgebers entgegen dessen ausdrücklicher Weisung mit Überweisung auf die verdeckten Konten dauerhaft. Dieser Verlust werde auch nicht dadurch ausgeglichen, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die vage Chance verschaffen will, mit dem Geld letztlich einen Vermögensvorteil zu erlangen, soweit ein solcher nur durch den gesetzes- oder sittenwidrigen Einsatz der Mittel möglich wäre (vgl. Rengier Strafrecht BT I, 17. Aufl. 2015, § 18 Rn. 60 ff.).

Kritik: Diese Ansicht erweitert den Schutzbereich unsachgemäß vom Vermögen des Opfers auf dessen Dispositionsfreiheit: Die Gelder bestehen weiterhin, nur nicht auf Konten, auf die die Unternehmensführung zugreifen kann; es fehlt damit zumindest solange an einem wirtschaftlichen Minderwert, wie die Gelder in voller Höhe wieder zurückgeführt werden können (Münchener Kommentar StGB/Dierlamm, § 266 Rn. 248, 16).

4. Bejaht man mit der Ansicht des BGH einen Schaden, so kommt – nach Feststellung von Vorsatz, Rechtswidrigkeit und Schuld – gegebenenfalls auch die Verwirklichung eines Regelbeispiels nach §§ 266 II, 263 II 2 Nr. 2 Alt. 1 wegen Herbeiführung eines Vermögensverlusts großen Ausmaßes in Betracht, der ab einem Schaden von 50.000 EUR bejaht wird (Münchener Kommentar StGB/Hefendehl, 2. Aufl. 2014, § 263 Rn. 852).

5. Ferner kann die Strafe (analog) § 13 II gemildert werden (Fischer StGB, 64. Aufl. 2017, § 266 Rn. 82).

19.06.2017