Tanken auf Staatskosten

Kurzübersicht

Erster Tatkomplex: Missbrauch der Tankkarte

Strafbarkeit der A

A. § 263 I ggü. dem Kassenpersonal und zulasten der „TankEasy“ (-), mangels Täuschung, da es für den Tankstellenbetreiber und damit auch für das Kassenpersonal nur auf rechtliches Können (ist wegen der Autorisierung gegeben) und nicht auf rechtliches Dürfen ankommt

B. § 263 I ggü. und zulasten des RPs (-), mangels Täuschung, da Sachbearbeiter des RP keine inhaltliche Überprüfung der Überweisung vorgenommen hat

C. § 263a I Var. 3 zulasten des Dienstherrn (-) I. Einwirken auf einen Datenverarbeitungsvorgang (+), durch Verwendung der Tankkarte und PIN-Eingabe II. Unbefugte Datenverwendung (-) P: Wann ist eine Datenverwendung unbefugt (Wichtigkeit: 2)?

D. § 266b I Alt. 2 (-) I. Kredit- oder Scheckkarte (+) P: Handelt es sich bei Tankkarte um eine Kredit- oder Scheckkarte i.S.d. Norm? (Wichtigkeit: 1) II. Überlassung (+) III. Missbrauch der Nutzungsmöglichkeit (-), da A zwar im Innenverhältnis mit RP abredewidrig handelte, das RP im Verhältnis zur „TankEasy“ aber innerhalb des rechtlichen Dürfens handelte, da grds. zur Nutzung der Karte berechtigt

E. § 269 I, III (-), mangels unechter Urkunde

F. § 268 I Nr. 1, III (-), mangels unechter technischer Aufzeichnung, da A den Kassencomputer ordnungsgemäß bedient hat

G. § 266 I Alt. 1 (+) I. Tatbestand (+) 1. Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen (+) 2. Missbrauch der Verfügungsmacht (+) 3. Vermögensbetreuungspflicht (+) 4. Vermögensschaden (+) P: Liegt ein Vermögensschaden auch bei der Bereitschaft einer ausreichenden Schadenskompensation vor (Wichtigkeit: 1)? 5. Vorsatz (+) II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+) III. Strafzumessung, besonders schwerer Fall gem. § 266 II i.V.m. § 263 III Nr. 4 (-), da Amtsträgereigenschaft die Strafbarkeit nach § 266 I Alt. 1 gerade begründet und daher gem. des sog. Doppelverwertungsverbots nicht i.S.d. § 46 III weiter strafschärfend Berücksichtigung finden darf

H. § 246 I, II bzgl. der Tankkarte (-) P: Was ist taugliches Zueignungsobjekt i.S.d. Norm (Wichtigkeit: 1)?

I. § 246 I bzgl. des Benzins (-), mangels rechtswidriger Zueignung, da Tankstelle an formal berechtigten Karteninhaber übereignen möchte

Zweiter Tatkomplex: Das Anweisen des B

Strafbarkeit der A

A. §§ 266 I Alt. 1, 25 I Alt. 2 (+)

B. §§ 266 I Alt. 1, 27, 26 (-) Tritt hinter der mittelbar täterschaftlich begangenen Untreue zurück

Strafbarkeit des B

A. § 266b I Alt. 2 (-), da B schon nicht berechtigter Inhaber der Karte war

B. § 266 I (-), da B mangels Vermögensfürsorgepflicht schon nicht Täter des § 266 I sein kann

C. § 266 I Alt. 1, 27 I (+), durch Betanken Gehilfenbeitrag zur Untreue, wg. fehlender Vermögensbetreuungspflicht Milderung nach § 27 II 2 i.V.m. §§ 28 I, 49 I

Lösungskizze

1. Tatkomplex: Der Missbrauch der Tankkarte

Strafbarkeit der A

A. § 263 I A könnte sich gem. § 263 I gegenüber dem Kassenpersonal der Tankstellen und zu Lasten der „TankEasy“ strafbar gemacht haben, indem sie im Oktober und November 2022 unter eigenhändiger Verwendung ihrer „TankEasy“ Tankkarte und der PIN ihren Privatwagen insgesamt zehnmal zu jeweils 70 Euro betankte.

I. Tatbestand 1. A müsste zunächst das jeweilige Kassenpersonal der Vertragstankstellen der „TankEasy“ getäuscht haben. Täuschung ist jede ausdrückliche oder konkludente, bewusste Einwirkung auf den Intellekt eines anderen Menschen zur Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums. Das Kassenpersonal ist ein grundsätzlich irrtumsfähiges Individuum, das hier jedoch keine eigenständige Kontroll- oder Entscheidungsfunktion im Hinblick auf die später erfolgte Verfügung (Übereignung des Benzins), hat. Maßgebend für die Vornahme der Verfügung war allein, dass A sich durch Eingabe der PIN in das Kartengerät als berechtigte Kartennutzerin autorisiert hat. Insofern liegt keine Täuschung der A vor.

Hinweis: Würde man das Vorliegen einer Täuschung noch bejahen, wäre fraglich, ob das Kassenpersonal einem relevanten Irrtum vorliegt. Da es für den Tankstellenbetreiber nur auf das rechtliche Können, nicht auf das Dürfen der A im Innenverhältnis ankommt und Ersteres durch die Autorisierung gegeben ist, ist das Vorliegen eines Irrtums eher nicht anzunehmen. Spätestens bei der Prüfung des Vermögensschadens müsstest Du die Strafbarkeit ablehnen. Der Verlust an Besitz und Eigentum des Kraftstoffes wird durch entsprechende Forderungen gegen das Regierungspräsidium kompensiert.

2. Der objektive Tatbestand ist nicht erfüllt.

II. Ergebnis A hat sich nicht gem. § 263 I gegenüber dem Kassenpersonal und zulasten der „TankEasy“ strafbar gemacht.

B. § 263 I Die A könnte sich jedoch gem. §263 I gegenüber und zulasten des Regierungspräsidiums strafbar gemacht haben, indem sie die Tankkarte zu Privatzwecken gebraucht und das RP den Rechnungsbetrag gegenüber der Tankstelle beglichen hat.

I. Tatbestand 1. A müsste das RP, vertreten durch eine Mitarbeiterin oder einen Mitarbeiter, getäuscht haben. Eine solche Täuschung käme nur in Betracht, wenn A selbst die Tankbelege zu Abrechnungszwecken beim RP eingereicht hätte. Hier hat zwar der zuständige Sachbearbeiter des RP die Überweisung händisch vorgenommen, dabei kam er aber lediglich seiner vertraglichen Pflicht gegenüber der TankEasy nach und hat auch keine inhaltliche Prüfung der Überweisung vorgenommen. Zu einer (konkludenten) Vortäuschung durch A ihm gegenüber kam es daher gerade nicht. Es besteht hier kein Unterschied zu einer Belastung des Kontos des RP ohne Beteiligung des Sachbearbeiters.

2. Der objektive Tatbestand ist nicht erfüllt.

II. Ergebnis A hat sich nicht gem. § 263 I gegenüber und zulasten des Regierungspräsidiums strafbar gemacht.

Hinweis: In Fällen abredewidriger Nutzung von Tankkarten kommt eine Strafbarkeit wegen Betrugs nur in Betracht, wenn der Karteninhaber in irgendeiner Art und Weise darüber getäuscht hat, dass die Karte vertragsgemäß genutzt wurde. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Karteninhaber Rechnungen über Tankvorgänge außerhalb des vertraglich vereinbarten Rahmens einreicht. Die Vermögensverfügung des Getäuschten liegt in solchen Fällen darin, dass er es im Vertrauen auf die vertragsgemäße Verwendung der mit der Tankkarte bezahlten Waren unterlässt, Regressansprüche gegen den Karteninhaber geltend zu machen.

C. § 263a I Var. 3 A könnte sich gem. § 263a I Var. 3 zu Lasten des Dienstherrn strafbar gemacht haben, indem sie die „TankEasy“ Tankkarte zu privaten Zwecken nutzte.

I. Tatbestand 1. Die auf der Tankkarte gespeicherten Informationen waren für eine im Wege der automatisierten Verarbeitung nutzbare Darstellungsform kodiert und wurden von A eingesetzt, um Rechenergebnisse nach einem Computerprogramm zu erzielen. Indem A die Tankkarte in den Kassencomputer einführte und den dazugehörigen PIN eingab, hat sie somit auf einen Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt.

2. A könnte durch eine unbefugte Datenverwendung auf den Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt haben. Fraglich ist insoweit, ob das bloße Überschreiten der internen Verwendungsbefugnis bereits eine unbefugte Datenverwendung ist, da die A grundsätzlich berechtigte Karteninhaberin war. Wann eine Datenverwendungunbefugt ist, wird unterschiedlich beurteilt.

a) Nach der sog. subjektivierenden Theorie handelt bereits unbefugt, wer die Daten entgegen dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Verfügungsberechtigten verwendet. Nach dieser Auffassung würde hier eine unbefugte Verwendung vorliegen, da die Tankkarte gerade nur zum Betanken des Dienstwagens vorgesehen ist und somit eine Verwendung zum Betanken des Privatwagens dem Willen des Regierungspräsidiums zuwiderläuft.

b) Nach der sog. computerspezifischen Auffassung ist die Verwendung von Daten ausschließlich dann unbefugt, wenn sich der entgegenstehende Wille des Betreibers in der Ausgestaltung des Computerprogramms niedergeschlagen hat. Demnach läge hier vorliegend keine unbefugte Verwendung der Daten vor, denn der Kassenautomat wurde durch A funktionsgerecht bedient.

c) Eine dritte Auffassung legt den Begriff der „unbefugten“ Verwendung hingegen betrugsspezifisch aus. Die Datenverwendung sei nur dann unbefugt, wenn sie eine Täuschungsäquivalenz aufweist. Demnach sei entscheidend, ob die Verwendung der Daten gegenüber einem menschlichen Empfänger, der sich mit denselben Fragen befasst, die auch das Computerprogramm prüft, eine Täuschung darstellen würde. Das Kassensystem prüft bei Verwendung der Tankkarte ausschließlich, ob die Karte mit der eingegebenen PIN übereinstimmt. Würde A die Zugangsdaten gegenüber einer natürlichen Person verwenden, würde A zwar konkludent miterklären, dass sie berechtigte Kartennutzerin ist, eine Prüfung des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis zwischen A und dem RP würde aber gerade nicht erfolgen. Das Kassenpersonal macht sich nämlich regelmäßig keine Gedanken darüber, ob der Kunde möglicherweise im Innenverhältnis zu einem Dritten anderweitig gebunden ist. Eine Täuschung käme nur dann in Betracht, wenn A ihre Berechtigung nicht auf den Aussteller der Karte zurückführen kann. Hier ist die Tankkarte jedoch gerade mit Willen des Ausstellers in den Besitz der A gelangt, sodass ihre Berechtigung die Karte generell verwenden zu dürfen, darauf zurückzuführen ist. Nach dieser Auffassung läge also keine unbefugte Verwendung vor.

Hinweis: In den Fällen des Einsatzes von Codekarten ist eine Täuschungsäquivalenz also nur dann gegeben, wenn der Täter die Karte gefälscht, manipuliert oder mittels verbotener Eigenmacht erlangt hat. Nur in einem solchen Fall, also wenn der Täter die Karte gegen den Willen des ursprünglich berechtigten Besitzers erlangt hat, würde der Täter im Falle der Verwendung der Daten gegenüber einer natürlichen Person konkludent über seine Berechtigung täuschen, die Karte generell verwenden zu dürfen. Der Getäuschte würde über die Befugnis eines solchen Kartennutzers irren, denn er würde davon ausgehen, dass es sich angesichts der Verwendung der Kombination von PIN und Karte um einen berechtigten Kartennutzer handeln würde, was tatsächlich aber nicht der Fall ist.

d) Da die Ansichten zu teilweise verschiedenen Ergebnissen führen, ist ein Streitentscheid erforderlich. Gegen die erste Ansicht spricht, dass danach jede dem Willen des Berechtigten zuwiderlaufende Verwendung von § 263a strafrechtlich erfasst und ein bloßer Vertragsbruch schon sanktioniert werden würde. Dies würde den Anwendungsbereich des § 263a in verfassungswidriger Weise ausdehnen. Für die betrugsspezifische Auslegung spricht der Normzweck des § 263a. Durch den Computerbetrug sollen Strafbarkeitslücken geschlossen werden, die dadurch entstehen, dass § 263 die Täuschung eines anderen Menschen erfordern. Insoweit ist § 263a in Anlehnung an § 263 auszulegen und die unbefugte Datenverwendung am Erfordernis der Täuschungsäquivalenz zu messen.

e) A hat nicht durch unbefugte Datenverwendung auf den Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt.

Hinweis: Würdest Du hier der subjektiven Auffassung folgen und eine unbefugte Datenverarbeitung bejahen, wäre weiter zu prüfen, ob und bei wem ein auf der Verfügung beruhender Schaden eingetreten ist. Hier liegt eine Konstellation vor, die mit derjenigen des Dreiecksbetrugs vergleichbar ist, da der Schaden nicht beim Kartenaussteller, sondern bei einem Dritten (dem RP) eingetreten ist. Da § 263a und § 263 StGB auch insoweit strukturgleich sind, müsste die Verfügung im Rahmen des Bezahlvorgangs dem Regierungspräsidium zugerechnet werden können. Ein entsprechendes Näheverhältnis ergibt sich hier aus dem Kartenvertrag (§§ 675 I, 675c BGB), da die „TankEasy“ hiernach befugt ist, belastende Verfügungen für das Regierungspräsidium vorzunehmen. Der Schaden ist auch unmittelbares Ergebnis des Datenverarbeitungsvorgangs.

II. Ergebnis A hat sich nicht gem. § 263a I 3. Var. strafbar gemacht.

D. § 266b I Alt. 2 A könnte sich gem. § 266b I Alt. 2 strafbar gemacht haben, indem sie die „TankEasy“ Tankkarte zu privaten Zwecken nutzte.

I. Tatbestand 1. Zunächst müsste die „TankEasy“ Tankkarte von A überhaupt eine Kredit- bzw. Scheckkarte darstellen. Vorliegend kann der Inhaber der Tankkarte – in diesem Fall A – die Geldzahlung des Ausstellers (TankEasy) an einen Dritten (die jeweilige Tankstelle) veranlassen (sog. Drei-Partner-System: Verkäufer des Benzins ist nicht mit Kartenaussteller identisch). Demnach handelt es sich bei der „TankEasy“ Tankkarte um eine „echte“ Kreditkarte.

Hinweis: Teilweise werden Tankkarten auch im sog. Zwei-Partner-System verwendet, bei dem der Aussteller dem Karteninhaber Kredite einräumt, die letztere dann durch Zahlungen gegenüber dem Aussteller auszugleichen hat. Du musst also stets darauf achten, wie die Zahlungsabläufe im Sachverhalt dargestellt sind. Zahlungskarten im Zwei-Partner-System sind von § 266b nämlich nicht erfasst.

2. Die Tankkarte gelangte auch mit dem Willen des Ausstellers in den Besitz der A; ihr wurde diese demnach überlassen.

3. Ein Missbrauch dieser Nutzungsmöglichkeit liegt vor, wenn der Nutzer im Außenverhältnis innerhalb des ihm eingeräumten rechtlichen Könnens handelt, er aber im Innenverhältnis das rechtliche Dürfen überschreitet. Eine abredewidrige Nutzung i.S.d. Norm liegt somit einzig dann vor, wenn das RP selbst vertragswidrig handelte. Maßgeblich für diese Bewertung ist damit allein das Verhältnis zwischen RP und Kartenaussteller, also der „TankEasy“. Eine abredewidrige Nutzung der Tankkarte durch das RP fand nicht statt. Die A hat lediglich im Innenverhältnis zu ihrem Dienstherrn abredewidrig gehandelt, was aber gerade nicht geeignete Tathandlung im Rahmen des § 266b I sein kann.

Hinweis: Zudem erleidet die TankEasy auch keinen Vermögensschaden, sie wurde jeweils durch die Zahlungen des RP schadlos gestellt.

II. Ergebnis A hat sich nicht gem. § 266b I 2. Alt. StGB strafbar gemacht.

E. § 269 I, III A könnte sich gem. § 269 I, III strafbar gemacht haben, indem sie die „TankEasy“ Tankkarte zu privaten Zwecken nutzte.

I. Tatbestand 1. Der durch die Verwendung der Tankkarte mit der dazugehörigen PIN entsteht ein Datenbestand, sodass ein taugliches Tatobjekt vorliegt, das auch im Rechts-/Beweisverkehr verwendet wurde.

2. Jedoch müsste die Dateneingabe – würde man sie ausdrucken – auch die Merkmale einer unechten Urkunde erfüllen. Dies ist hier nicht der Fall, da „TankEasy“ der wahre Aussteller der Daten ist. Durch Verwendung der Karte entsteht demnach keine unechte Urkunde („Quasi-Urkunde“).

II. Ergebnis A hat sich nicht gem. § 269 I, III strafbar gemacht.

F. § 268 I Nr. 1, III A könnte sich gem. § 268 I Nr. 1, III strafbar gemacht haben, indem sie die „TankEasy“ Tankkarte zu privaten Zwecken nutzte.

I. Tatbestand Dazu müsste A eine unechte technische Aufzeichnung hergestellt haben. Eine technische Aufzeichnung ist unecht, wenn sie nicht das Resultat eines Vorgangs darstellt, der selbsttätig und unbeeinflusst abgelaufen ist. Das Herstellen einer solchen unechten technischen Aufzeichnung verlangt, dass unmittelbar in den Aufzeichnungsvorgang eingegriffen wird. Hier hat A den Kassencomputer ordnungsgemäß bedient und daher nicht in den Aufzeichnungsvorgang eingegriffen. A hat keine unechte technische Aufzeichnung hergestellt.

II. Ergebnis A hat sich nicht gem. § 268 I Nr. 1, III strafbar gemacht.

Hinweis: Wenn Du die Strafbarkeit gem. §§ 268, 269 gesehen hast, ist das sehr gut! Aber keine Sorge, falls Dir die Tatbestände entgangen sind. Beide stehen hier nicht im Zentrum der Prüfung, sodass es nicht schwer ins Gewicht fallen würde, wenn Du sie nicht geprüft hast.

G. § 266 I Alt. 1 A könnte sich gem. § 266 I Alt. 1 strafbar gemacht haben, indem sie die „TankEasy“ Tankkarte zu privaten Zwecken nutzte.

I. Tatbestand 1. A besaß durch die Tankkarte, welche ihr das Regierungspräsidium ausgehändigt hatte und mit deren Einsatz sie dieses finanziell verpflichten konnte, die Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen.

2. Diese eingeräumte Verfügungsmacht müsste A auch missbraucht haben. Ein Missbrauch setzt voraus, dass der Täter im Außenverhältnis eine rechtsgeschäftlich wirksame Verpflichtung oder Verfügung getroffen hat, mit der er das zu betreuende Vermögen belastet und durch die er die Grenzen des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis überschritten hat. Durch das Betanken ihres Privatwagens mit der „TankEasy“ Tankkarte verletzte A die aus ihrem Innenverhältnis zum RP resultierenden Grenzen der Verfügungsmacht und verpflichtete das Regierungspräsidium im Außenverhältnis zur „TankEasy“. Somit missbrauchte A ihre Verfügungsmacht.

3. A müsste überdies eine Vermögensbetreuungspflicht innegehabt haben. Eine Vermögensbetreuungspflicht liegt vor, wenn den Befugnisinhaber eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen trifft. Ob es sich bei den einer Person übertragenen Aufgaben und Befugnisse um Angelegenheiten handelt, denen die Bedeutung der Wahrnehmung von Vermögensinteressen zukommt, ist im Wege einer Gesamtbetrachtung zu entscheiden. Von maßgeblicher Bedeutung ist dabei in erster Linie, ob die Vermögensfürsorge den Hauptgegenstand der Rechtsbeziehung bildet und ob dem Verpflichteten bei deren Wahrnehmung ein gewisser Spielraum, also die Möglichkeit zur verantwortlichen Entscheidung innerhalb eines gewissen Ermessensspielraums im Sinne von „anders handeln dürfen“ verbleibt. A müsste also eine über ihre allgemeine Treuepflicht als Beamtin hinausgehende spezifische Treuepflicht im Hinblick auf die Vermögensinteressen des RP innegehabt haben. Hier wurde der A die Möglichkeit eingeräumt, ihren Dienstherrn durch Einsatz der Karte finanziell zu verpflichten. Im Rahmen dieser Verpflichtungen hatte sie die finanziellen Interessen ihres Dienstherrn zu berücksichtigen und zu wahren. Diese Pflicht kann hier auch nicht als eine lediglich untergeordnete Nebenpflicht gewertet werden, da diese Verpflichtung auf einer besonderen Abrede zwischen der A und ihrem Dienstherrn fußte. Der A wurde eine Position eingeräumt, die auf Vertrauen des Dienstherrn basierte und nicht jederzeit kontrollierbar war. Die A konnte selbstständig entscheiden, wann und wie oft sie die Karte einsetzte, daher kam ihr auch der notwendige eigenverantwortliche Entscheidungsspielraum zu. A hatte eine Vermögensbetreuungspflicht inne.

Alternativlösung: Es ist hier auch sehr gut vertretbar, eine Vermögensbetreuungspflicht der A abzulehnen. Du kannst argumentieren, dass die Befugnis der A über das Vermögen des RP zu verfügen nicht den Hauptgegenstand des Beamtenverhältnisses darstellt. Ihr Entscheidungsspielraum bezog sich auch ausschließlich auf die Häufigkeit der Nutzung der Tankkarte, nicht darauf, in welchem Maße die Tankkarte eingesetzt werden darf. Somit bestand schon kein Handlungsspielraum, von dem sie abweichen konnte. Aus klausurtaktischen Gründen ist die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht jedoch geschickt, um die übrigen Voraussetzungen des § 266 prüfen zu können.

4. Dem RP müsste ein Vermögensschaden entstanden sein. Das pflichtwidrige Handeln der A müsste also zur Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwertes geführt haben. Indem das RP aufgrund der Unkenntnis über das pflichtwidrige Verhalten der A keine Möglichkeit hat, die A in Regress zu nehmen, liegt grundsätzlich ein solcher Vermögensschaden vor. A war jedoch bereit, den Geldbetrag der Tankfüllungen bei „Irritationen“ zu ersetzen. Fraglich ist, ob in dieser Bereitschaft bereits eine ausreichende Schadenskompensation zu sehen ist. Zwar soll die Ersatzbereitschaft anders als bei § 263 bei § 266 für die Bestimmung des Vermögensnachteils grundsätzlich zu berücksichtigen sein, da dem Täter zumeist am Erhalt der Bindung zum Geschäftsherren gelegen ist. Allerdings erfordert das Vorliegen einer Kompensation, dass der Dienstherr ohne wesentliche Hindernisse von seinem (Regress-)Anspruch Kenntnis erlangt. Davon ist hier nicht auszugehen, da As Verhalten durch die Vermischung regulärer und pflichtwidriger Rechnungen das Aufdecken der pflichtwidrigen Abrechnungen erschwert. Ihr Verhalten ist gerade auf Verschleierung und Vermeidung von Irritationen gerichtet, weshalb ihre Ersatzbereitschaft bloß auf die nachträgliche Schadenswiedergutmachung gerichtet und somit keine ausreichende Schadenskompensation ist.

5. A handelte zudem vorsätzlich.

II. Rechtswidrigkeit und Schuld A handelte rechtswidrig und schuldhaft.

III. Besonders schwerer Fall gem. § 266 II i.V.m. § 263 III Nr. 4? A ist als Beamtin Amtsträgerin i.S.d. § 11 I Nr. 2 a) und missbrauchte ihre Stellung als Abteilungsleiterin beim Regierungspräsidium, indem sie die ihr für dienstliches Betanken übertragene „TankEasy“ Tankkarte privat nutzte. Allerdings begründet ihre Amtsträgereigenschaft gerade die Strafbarkeit nach § 266 I Alt. 1, weshalb diese sich nach der ratio legis des § 46 III nicht weiter strafschärfend auswirken darf. Es liegt kein besonders schwerer Fall gem. § 266 II i.V.m § 263 III Nr. 4 vor.

Hinweis: Die Grundsätze der Strafzumessung enthalten in § 46 III das sog. Doppelverwertungsverbot. Danach darf ein Umstand, der die Strafbarkeit erst begründet, nicht zugleich strafschärfend berücksichtigt werden.

IV. Ergebnis A hat sich gem. § 266 I Alt. 1 strafbar gemacht.

Zur Klarstellung: Die Voraussetzung der Vermögensbetreuungspflicht ist dem Wortlaut des § 266 I StGB nicht unmittelbar zu entnehmen. Sie entspricht aber der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur und entspringt der Annahme, dass der Tatbestand des § 266 aufgrund seiner konzeptionell weiten und unscharfen Fassung ohne dieses konkretisierende und präzisierende Merkmal gegen Art. 103 II GG verstoßen würde.

H. § 246 I, II A könnte sich gem. § 246 I, II an der Tankkarte strafbar gemacht haben, indem sie mit dieser ihren Privatwagen betankte.

I. Tatbestand Die Tankkarte selbst ist jedoch gerade nicht das Zueignungsobjekt. Zum einen wollte sich A diese nie zueignen und zum anderen wurde ihr durch die Betankung des Privatwagens auch kein spezifischer Funktionswert entzogen. Der Einsatz der Karte dient lediglich als „Schlüssel“. Der bloße Verwendungswert ist kein tauglicher Sachwert.

II. Ergebnis A hat sich nicht gem. § 246 I strafbar gemacht.

I. § 246 I Auch bzgl. des Benzins scheidet eine Strafbarkeit der A gem. § 246 I aus, da die Tankstelle an jeden formal berechtigten Karteninhaber übereignen möchte. A eignet sich somit das Benzin gerade nicht rechtswidrig zu.

Zur Klarstellung: Hier stellst Du jetzt nicht mehr auf die Tankkarte, sondern auf das Benzin ab. Es ist wichtig, dies genau zu differenzieren und auch zu benennen. Zwar ist in beiden Fällen § 246 I nicht einschlägig, jedoch aus unterschiedlichen Gründen: Bei der Tankkarte fehlt es an einem Zueignungsobjekt und bei dem Benzin findet keine rechtswidrige, sondern eine rechtmäßige Zueignung statt.

J. Zwischenergebnis Indem A im November und Dezember 2022 das Betanken ihres Privatwagens mit der Tankkarte bezahlte, hat sie sich gem. § 266 I Alt. 1 strafbar gemacht.

2. Tatkomplex: Das Anweisen des B

Strafbarkeit der A

A. §§ 266 I Alt. 1, 25 I Alt. 2 A könnte sich durch die Anweisung an B, den Wagen zu betanken, gem. §§ 266 I Alt. 1, 25 I Alt. 2 strafbar gemacht haben.

I. Tatbestand 1. Wie bereits geprüft, besitzt A die Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen.

2. Diese eingeräumte Verfügungsmacht müsste A auch missbraucht haben. Wie oben geprüft, stellt das Betanken des Privatwagens einen Missbrauch der Verfügungsmacht dar. Im März 2023 hat jedoch nicht A selbst, sondern B ihren Privatwagen betankt. Die bloße Anweisung des B führt noch nicht zur Verpflichtung des RP im Verhältnis zur „TankEasy“. Möglicherweise könnten A aber die Tankhandlungen des B zugerechnet werden.

a) Es kommt eine Zurechnung des Betankens durch B über § 25 II in Betracht. Grundvoraussetzung dafür ist jedoch, dass B auch Täter des § 266 sein kann. B selbst hatte jedoch keine über seine allgemeine beamtenrechtliche Treuepflicht hinausgehende Pflicht zur Vermögensfürsorge gegenüber dem RP inne. Somit hatte B selbst keine Vermögensbetreuungspflicht inne, sodass er nicht als Täter in Betracht kommt. Ein mittäterschaftliches Handeln und eine Zurechnung über § 25 II scheidet somit aus.

b) Eine Zurechnung von Bs Verhalten könnte aber im Rahmen der mittelbaren Täterschaft gem. § 25 I Alt. 2 erfolgen. B hatte vollumfängliche Kenntnis von der Anweisung der A, ausschließlich den Dienstwagen betanken zu dürfen und handelte im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit A. Die Tatbestandsmäßigkeit seines Handelns scheitert ausschließlich an der fehlenden Vermögenbetreuungspflicht, er handelte also bösgläubig. Ob die Tatbegehung „durch“ einen anderen bei einem tatbestandslos-dolos handelnden Werkzeug in Betracht kommt, ist umstritten.

aa) Nach der sog. streng subjektiven Theorie komme es allein auf die innere Willensrichtung der A an. A hat ein Eigeninteresse an der Tat und somit Täterwillen, sodass sie grundsätzlich als Täterin anzusehen sei. Überdies müsse jedoch auch der Wille zur Tatherrschaft vorliegen. Dieser besteht hier bei A wohl eher nicht. Nach dieser Ansicht hat A nicht mittelbar täterschaftlich gehandelt.

bb) Nach der Tatherrschaftslehre sei (mittelbarer) Täter nur, wer die Tatherrschaft innehat. Unter Tatherrschaft wird das vom Vorsatz umfasste In-den-Händen-halten der strafrechtlich relevanten Geschehnisse verstanden. Tatherrschaft sei bei der Tatbegehung durch einen anderen nur gegeben, wenn sowohl eine „rechtliche“ als auch faktische Überlegenheit des Hintermannes gegenüber dem Tatmittler kraft überlegenen Wissens oder Wollens besteht. Hier ist A dem B jedoch ausschließlich rechtlich überlegen, da B vorsätzlich gehandelt hat. Innerhalb der Tatherrschaftslehre ist umstritten, ob die ausschließlich rechtliche Überlegenheit ausreicht. Um unerträgliche Strafbarkeitslücken in den Fällen bloßer rechtlicher Überlegenheit zu verhindern, ist auf das Erfordernis der zusätzlichen faktischen Überlegenheit zu verzichten. Aufgrund der Vermögensbetreuungspflicht der A, mit der sie dem B rechtlich überlegen war und sich seiner Person zur Tatbegehung bedient hat, hat A nach dieser Ansicht mittelbar täterschaftlich gehandelt.

cc) Nach einer weiteren Ansicht könne eine mittelbare Täterschaft des sonderpflichtigen Hintermannes unabhängig von den gängigen Kriterien der Tatherrschaft auch dann vorliegen, wenn das tatbestandslos-dolose Werkzeug selbst vorsätzlich gehandelt hat. Es komme darauf an, ob die Tathandlung des Werkzeugs dem Hintermann, gestützt auf das Bestehen seiner Sonderpflicht, im Wege einer wertenden Betrachtung in täterschaftlicher Verantwortlichkeit zugerechnet werden kann („normative Tatherrschaft“). A hat den B angewiesen, mit der Tankkarte ihren Privatwagen zu betanken. Bereits mit dieser Anweisung des B zu einer unbefugten Handlung hat sie die Pflicht, die Vermögensinteressen ihres Dienstherrn zu wahren und zu schützen, verletzt. Diese Verletzung ist auch auf die Vermögensbetreuungspflicht der A selbst zurückzuführen. Daher ist die Verwendung der Tankkarte durch B unter Eingabe der korrekten PIN der A als Täterin zuzurechnen. Auch nach dieser Ansicht hat A mittelbar täterschaftlich gehandelt.

Hinweis: Ob A hier unmittelbare oder mittelbare Täterin ist, stellt letztlich nur eine dogmatische Feinheit dar, die keine Auswirkung auf die im Ergebnis vorliegende Täterschaft der A hat. Vorzuziehen ist jedoch eine mittelbare Täterschaft der A, da sie sich zur Tatausführung einer anderen Person bedient und daher nach der Gesetzesterminologie die Tat „durch einen anderen begeht“

dd) Da die Ansichten zumindest teilweise zu verschiedenen Ergebnissen führen, ist ein Streitentscheid erforderlich. Gegen die streng subjektive Theorie spricht, dass es zu erheblicher Rechtsunsicherheit führt, wann eine Person mit Täterwille (animus auctoris) handelt und wann nicht. Das Kriterium des Eigeninteresses am Taterfolg ist zur Bestimmung des Täterwillens ungeeignet, da unter Umständen auch der Teilnehmer ein Interesse am Gelingen der Tat hat. Die anderen Ansichten kommen zu dem Ergebnis, dass A mittelbar täterschaftlich gehandelt hat. Eine weitere Differenzierung ist demnach nicht notwendig.

c) Das Betanken des Privatwagens durch B ist der A über § 25 I Alt. 2 zuzurechnen.

3. Wie oben geprüft ist dem RP durch das Betanken des Privatwagens der A auch ein Vermögensschaden entstanden.

4. A handelte vorsätzlich.

II. Rechtswidrigkeit und Schuld A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

III. Ergebnis A hat sich gem. §§ 266, 25 I Alt. 2 strafbar gemacht.

B. §§ 266 I Alt. 1, 27, 26 Die mitverwirklichte Anstiftung zur Beihilfe des B zur Untreue der A tritt hinter der mittelbar täterschaftlich begangenen Untreue aufgrund materieller Subsidiarität zurück.

Strafbarkeit des B

A. §266b I Alt. 2 Täter kann nur der berechtigte Karteninhaber sein, da nur diesem die Möglichkeit „eingeräumt“ ist, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen. B ist hier nicht berechtigter Inhaber der Karte, Nutzungsberechtigte war allein die A. Eine Strafbarkeit des B gem. § 266b I Alt. 2 scheidet somit aus.

B. §§ 266 I Alt. 1 B hatte im Gegensatz zur A keine über seine allgemeine beamtenrechtliche Treuepflicht hinausgehende Pflicht zur Vermögensfürsorge gegenüber dem RP. Nur wer eine solche Vermögensbetreuungspflicht innehat, kann Täter des § 266 I Alt. 1 o. Alt. 2 sein. Eine Strafbarkeit des B gem. § 266 I scheidet somit aus.

C. §§266 I Alt. 1, 27 Durch das Betanken des Privatwagens der A hat B ihre Untreue mit doppeltem Gehilfenvorsatz gefördert. Wegen des Fehlens einer Vermögensbetreuungspflicht bei B als strafbegründendes persönliches Merkmal ist die Strafe zusätzlich zu der nach § 27 II 2 StGB vorzunehmenden Milderung noch nach § 28 I i.V.m. § 49 I StGB zu mildern.

Gesamtergebnis und Konkurrenzen. A hat sich durch das eigenständige Betanken ihres Privatwagens gem. § 266 I Alt. 1, sowie gem. §§ 266, 25 I Alt. 2 durch die Anweisung an B, den Wagen zu betanken, strafbar gemacht. Die beiden Taten stehen in Realkonkurrenz zueinander, § 53. B hat sich gem. § 266 I Alt. 1, 27 strafbar gemacht, indem er auf die Anweisung der A hin ihren Privatwagen betankte.

⃰ Hinweis: Die fett markierten Wörter sind „Schlüsselworter“, die Du in der Klausur zu nennen versuchen solltest. Du vermittelst der Korrekturperson so den Eindruck eines guten Problembewusstseins und zeigst, dass Du auch die juristischen Fachbegriffe kennst.