Lösungsskizze

Kurzübersicht

A. § 212 I (+) I. Tatbestand (+) 1. Taterfolg + Kausalität (+) 2. Obj. Zurechnung (+) P: Wann scheitert die obj. Zurechnung an einer eigenverantwortliche Selbstgefährdung des Opfers? (Wichtigkeit: 1) 3. Vorsatz (+) P: Abgrenzung dolus eventualis zur bewussten Fahrlässigkeit (Wichtigkeit: 3) II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+) P: Einwilligung in die lebensgefährdende Behandlung? (Wichtigkeit: 1)

B. § 211 (-) I. Tatbestand (-) 1. Taterfolg (+) 2. Obj. Mordmerkmale a. Grausamkeit (-) P: Anforderungen an das Mordmerkmal der Grausamkeit (Wichtigkeit: 1) 2. Subj. Mordtatbestand a. Vorsatz (+) b. Habgier (-)

C. §§ 212 I, 13 I (-) I. Tatbestand und Rechtswidrigkeit (+) II. Schuld (-) Unzumutbarkeit des normgemäßen Handelns (+)

D. § 323c (-), wegen Unzumutbarkeit der Hilfeleistung (s.o.)

E. § 242 I (-), mangels Gewahrsamsbruchs/neuer Gewahrsamsbegründung

F. §§ 242 I, 22, 23 I i.V.m. § 243 I Nr. 1 (+) I. Vorprüfung, Tatentschluss, unmittelbares Ansetzen (+) II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+) III. Rücktritt (-), da der Versuch fehlgeschlagen ist IV. Strafzumessung, § 243 P: Anwendbarkeit des § 243 auf eine Versuchskonstellation? (Wichtigkeit: 1) 1. Regelbeispiel § 243 I Nr. 1 (+) 2. Regelbeispiel § 243 I Nr. 2 (-) 3. Unbenannter schwerer Fall hinsichtlich des Öffnen des Käfigs (-)

G. §§ 244 I 1 a) Alt. 1, 22, 23 I (+) I. Tatbestand (+) 1. Grunddelikt (+) 2. Qualifikationstatbestand § 244 I 1 a) Alt. 1 Beisichführen einer Waffe mit Vorsatz (+) II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+)

H. §§ 303 I, 22, 23 I (-) I. Vorprüfung, Tatentschluss, unm. Ansetzen, Rechtswidrigkeit, Schuld (+) II. Rücktritt (+) 1. Kein Fehlschlag (+) 2. Anforderungen an die Rücktrittshandlung (+) P: Vorliegen eines beendeten oder unbeendeten Versuchs? (Wichtigkeit: 1)

I. § 123 I (+)

Lösung

Strafbarkeit des T

A. § 212 I Indem T den Bären aus dem Käfig ließ, der daraufhin O zerfleischte, könnte er sich gem. § 212 I strafbar gemacht haben.

I. Tatbestand 1. Mit dem Tod des O ist der Taterfolg eingetreten.

2. Das Öffnen des Zwingers durch T müsste für den Tod der O kausal gewesen sein. Dazu müsste die Handlung eine Bedingung gewesen sein, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der tatbestandliche Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele. Hätte T den Zwinger nicht geöffnet, so wäre O nicht von dem Bären getötet worden.

3. Der Tod der O müsste dem T auch objektiv zurechenbar sein. Dies ist der Fall, wenn T eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen hat, die sich im konkreten tatbestandlichen Erfolg realisiert hat. T hat durch das Freilassen des Bären zwar eine rechtlich missbilligte Gefahr für das Leben der O geschaffen. Fraglich ist aber, ob sich diese auch im konkreten tatbestandlichen Erfolg realisiert hat. Ein Erfolg ist dem Täter nicht zurechenbar, wenn er sich allein im Verantwortungsbereich des Opfers* realisiert hat. So könnte sich O eigenverantwortlich selbstgefährdet haben, wodurch der Zurechnungszusammenhang unterbrochen wäre.

a) Eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung des Opfers (Wichtigkeit: 1) liegt vor, wenn es die Tatherrschaft über den unmittelbar zum Erfolg führenden Gefährdungsakt innehat. Die O wusste um die Gefährlichkeit des Vorhabens und war bei der Freilassung des Bären in unmittelbarer Nähe anwesend. Im Gegensatz zu T war O jedoch nicht damit einverstanden, den Bären ohne Betäubung frei zu lassen. Überdies hat T die Käfigtür ohne Hilfe der O geöffnet. Er hatte also die unmittelbare alleinige Tatherrschaft über den zum Erfolg führenden Gefährdungsakt inne, sodass von einer Selbstgefährdung der O keine Rede sein kann.

Hinweis: Die objektive Zurechnung hat eine strafbarkeitsbegrenzende Funktion. Ziel ist es, zu beurteilen, ob dem Täter der Erfolg normativ wertend als „sein Werk“ zugeschrieben werden kann. Dem liegt das Verantwortungsprinzip zugrunde, nachdem jeder nur dafür Sorge zu tragen hat, dass sein eigenes Handeln fremde Rechtsgüter nicht gefährdet. Aufgrund dessen ist ein Erfolg, der aus einer eigenverantwortlich herbeigeführten Gefahr entsteht, dem Täter nicht zurechenbar. Eine Übersicht der Fallgruppen, in denen die Gefahrschaffung und Gefahrrealisierung fraglich ist, findest Du hier (KK 169 ff.).

b) Der Tod der O ist dem Verantwortungsbereich des T zuzuordnen. Der objektive Zurechnungszusammenhang zwischen dem Freilassen des Bären und dem Tod der O ist gegeben.

4. T müsste auch vorsätzlich gehandelt haben. Vorsatz meint das für möglich halten und billigende Inkaufnehmen der Verwirklichung aller Merkmale des objektiven Tatbestandes. Fraglich ist, ob T um die Möglichkeit von Os Tod wusste und diesen auch wollte, oder ob er nicht tatsächlich ernsthaft auf dessen Ausbleiben vertraut hat und eine Strafbarkeit wegen einer vorsätzlichen Tat daher ausscheidet. Entscheidend kommt es also auf die Frage nach der Vorsatzart im Fall an. Wie der dolus eventualis zur bewussten Fahrlässigkeit abzugrenzen (Wichtigkeit: 3) ist, wird unterschiedlich beurteilt.

a) Nach der Möglichkeitstheorie reicht es für ein vorsätzliches Handeln aus, dass der Täter die Tatbestandsverwirklichung wenigstens für möglich hält. T behauptet erst in Anbetracht der Möglichkeit, dass der Bär ein Opfer fände, dass ihm dies „völlig wurscht“ sei. Er setzt also die bloße Möglichkeit, jemand könnte zu Tode kommen, für seine subjektive Bewertung voraus. Er hält demnach die Tatbestandsverwirklichung für möglich, sodass der Vorsatz des T nach dieser Ansicht zu bejahen ist.

b) Die Vertreter der Wahrscheinlichkeitstheorie bejahen den Vorsatz dann, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung für wahrscheinlich hält. Wahrscheinlich meine dabei, dass die Tatbestandsverwirklichung mehr als (nur) möglich, jedoch weniger als überwiegend wahrscheinlich zu sein brauche. T ist es zwar seiner eigenen Aussage nach „wurscht“, ob durch sein Tun Menschen zu Tode kommen. Zieht man jedoch in Betracht, dass zum Zeitpunkt seiner Handlung nur er selbst und O potentielle Ziele des befreiten Bären waren, so hätte er nicht mit Aussicht auf wahrscheinliche Tatbestandsverwirklichung handeln können, ohne eine konkrete Gefährdung seines eigenen Lebens hinzunehmen. Bei lebensnaher Auslegung des Sachverhalts erscheint es also auch unter Anbetracht der ihm zu Verfügung stehenden Handlungsalternativen (Betäubung des Bären) vorzugswürdig, nicht davon auszugehen, dass T den Tatbestandserfolg für wahrscheinlich hielt. Folgt man dieser Auffassung, müsste man demnach den Vorsatz des T verneinen.

c) Nach der Gleichgültigkeitstheorie muss der Täter in kognitiver Hinsicht die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung erkennen und diese in voluntativer Hinsicht aus Gleichgültigkeit gegenüber dem geschützten Rechtsgut in Kauf nehmen. Wie oben bereits gezeigt, erkannte T die Möglichkeit, dass der Bär einen Menschen töten könnte. Dies war ihm jedoch „völlig wurscht“, was ins Hochdeutsche mit den Worten „vollkommen gleichgültig“ übersetzt werden kann. Also wäre der Vorsatz des T zu bejahen.

d) Sowohl nach der Ernstnahmetheorie als auch nach der Billigungstheorie müsse der Täter zunächst die Tatbestandsverwirklichung für möglich halten. Darüber hinaus müsse er diese ernst nehmen bzw. sie billigend in Kauf nehmen, sie also akzeptieren. Vertraut der Täter jedoch ernsthaft auf das Ausbleiben der Tatbestandsverwirklichung, lasse sich von einer solchen Akzeptanz nicht sprechen. Der Täter würde dann viel mehr bewusst fahrlässig handeln. Wie oben bereits gezeigt, erkannte T die Möglichkeit, dass der Bär einen Menschen töten könnte. Er vertraut zudem nicht darauf, dass dies nicht passieren werde, sondern er meinte vielmehr: „Und wenn schon!“. Er hat sich also durchaus mit der Tötung eines Menschen abgefunden bzw. eine solche billigend in Kauf genommen. Hiernach wäre also der Vorsatz des T zu bejahen.

e) Vorliegend verneint somit einzig die Wahrscheinlichkeitstheorie den Vorsatz des T. Diese vermag aber nicht zu überzeugen, da sie einerseits kaum zu bewältigende Abgrenzungsschwierigkeiten (wann ist eine Tatbestandsverwirklichung wahrscheinlich?) bereitet und zudem den Bereich der bewussten Fahrlässigkeit zu sehr eingrenzt. Denn es ist vorstellbar, dass ein Erfolgseintritt aus Sicht des Täters "wahrscheinlich" ist, er aber gleichwohl aufgrund bestimmter Umstände ernsthaft darauf vertraut, dass alles gut gehen werde. Für eine überzeugende Abgrenzung bedarf es daher immer auch eines voluntativen Vorsatzelementes, das es bei der Wahrscheinlichkeitstheorie aber nicht gibt. Daher verdienen die anderen Theorien den Vorzug, der Vorsatz ist also zu bejahen.

f) T handelte vorsätzlich.

II. Rechtswidrigkeit Möglicherweise ergibt sich aus der Beteiligung der O am Diebeszug eine Einwilligung in die lebensgefährdende Behandlung des T, was den Ausschluss der Rechtswidrigkeit zur Folge hätte. Die Einwilligung müsste sich zunächst auf eines ihrer Individualrechtsgüter bezogen haben, da sie nur über ein solches disponieren kann. Die Gefährdung durch die Freisetzung des Bären betraf Leib und Leben der O und damit ein Individualrechtsgut. Die Einwilligung scheitert jedoch bereits an der fehlenden Erklärung der O, die sich zwar eigenverantwortlich an dem Diebeszug beteiligte, jedoch vehement versuchte, T von der Öffnung des Käfigs abzubringen. Somit scheidet sowohl eine ausdrückliche als auch eine konkludente Einwilligungserklärung aus. Andere Rechtfertigungsgründe kommen nicht in Betracht, sodass T rechtswidrig handelte.

III. Schuld T handelte auch schuldhaft.

IV. Ergebnis T hat sich somit gem. § 212 I strafbar gemacht.

B. § 211 Darüber hinaus könnte sich T gem. § 211 strafbar gemacht haben, indem er den Bären aus dem Käfig ließ.

I. Tatbestand 1. Der Taterfolg ist mit dem Tod der O eingetreten.

2. T müsste eines der in § 211 II genannten Mordmerkmale erfüllt haben. In Betracht kommt das Mordmerkmal der Grausamkeit (§ 211 II Gr. 2 Var. 2).

Zur Klarstellung: Mordmerkmale der 2. Gruppe (heimtückisch, grausam, gemeingefährlich) sind innerhalb des objektiven Tatbestands zu prüfen, die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe innerhalb des subjektiven Tatbestands.

a) T könnte grausam gehandelt haben. Welche Anforderungen an die Erfüllung dieses Mordmerkmals zu stellen sind, ist umstritten.

aa) Das objektive Mordmerkmal der Grausamkeit setzt nach einer Ansicht voraus, dass die objektiv gegebene Grausamkeit vom (bedingten) Vorsatz des Täters umfasst ist. Der Täter müsse also die Umstände, die den besonderen Leidenszustand des Opfers bedingen, kennen und billigend inkaufnehmen. Bei lebensnaher Auslegung hat T zwar erkannt, dass die Tötung eines Menschen durch einen Bären per se besonders schmerz- und leidvoll sein kann. Zugunsten des T ist jedoch davon auszugehen, dass er es nicht für möglich gehalten hat, dass die Schmerzen und Qualen der O stark über das Maß hinausgehen, die ohnehin mit jeder Tötung einhergehen und erforderlich sind. Nach dieser Ansicht handelte T nicht grausam.

bb) Andere stellen neben den objektiven Anforderungen auch Anforderungen subjektiver Art: Es sei notwendig, dass der Täter aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung handelt. Bei der Beurteilung kommt es jedoch nicht auf die generelle Charakterisierung einer Persönlichkeit an, sondern auf die aktuelle Motivation des Täters in der Tatsituation. Diese Gesinnung müsste die Triebfeder seines Handelns gewesen sein („aus“ gefühlloser unbarmherziger Gesinnung). T ging es in allererster Linie darum, den Bären in seine Gewalt zu bringen. Auch nach dieser Ansicht handelte T nicht grausam.

cc) Es bedarf hier keiner Stellungnahme, viel mehr kommen beide Ansichten zu dem Ergebnis, dass T nicht grausam gehandelt hat. Hinweis: Bei entsprechender Argumentation könnte man mit der ersten Ansicht noch vertretbar zu dem Ergebnis kommen, dass T grausam gehandelt hat. Im Hinblick auf die dann erforderliche Stellungnahme, spricht gegen die erstgenannte Ansicht insbesondere, dass die Erforderlichkeit einer besonders gefühlslosen und unbarmherzigen Gesinnung dazu führt, ein objektives Mordmerkmal mit subjektiven Voraussetzungen zu vermischen. Eine grausame Tötung ist durch die besonderen Schmerzen und Qualen des Opfers gekennzeichnet, aus der eine absolute Missachtung des Lebenswertes zum Ausdruck kommt. Allein diese objektiv gesteigerte Gesellschaftsbedrohlichkeit ist der Grund für die Strafschärfung, nicht eine besonders verwerfliche Gesinnung des Täters. Im Übrigen stellen Gesinnungselemente in einem ausschließlich am Rechtsgüterschutz orientierten Strafrecht ohnehin bedenkliche Fremdkörper dar.

b) Es liegt kein objektives Mordmerkmal vor.

2. T könnte den subjektiven Mordtatbestand erfüllt haben.

a) Hinsichtlich des Todes der O handelte T vorsätzlich.

b) Darüber hinaus könnte T ein subjektives Mordmerkmal verwirklicht haben. In Betracht kommt die Tötung der O aus Habgier. Habgier meint ein rücksichtsloses Gewinnstreben nach materiellen Gütern oder Vorteilen, das in seiner Hemmungslosigkeit und Rücksichtslosigkeit das erträgliche Maß weit übersteigt und durch eine ungehemmte triebhafte Eigensucht bestimmt ist. T ging es ausschließlich darum, Besitz an dem Bären zu erlangen, sich also einen vermögenswerten Vorteil zu verschaffen. Im Hinblick auf die Gefährdung anderer Menschen handelte er auch mit einem gewissen Grad an Rücksichtslosigkeit. Gleichwohl setzt die Annahme von Habgier voraus, dass sich das Vermögen des Täters objektiv oder zumindest nach seiner Vorstellung durch den Tod des Opfers entweder unmittelbar vermehrt, oder dass durch die Tat eine sonst nicht vorhandene Aussicht auf eine unmittelbare Vermögensvermehrung entsteht. Dieser Zusammenhang besteht zwischen dem Tod der O und dem zumindest versuchten Erlangen des Besitzes an dem Bären nicht. Der Tod der O war keine zwingend notwendige Ursache, um das Vermögen des T zu vermehren. T tötete O nicht aus Habgier.

c) T hat auch kein subjektives Mordmerkmal verwirklicht, der subjektive Mordtatbestand ist nicht erfüllt.

II. Ergebnis T hat sich nicht gem. § 211 strafbar gemacht.

C. §§ 212 I, 13 I Indem der T untätig auf dem Dach saß und die Tötung der O durch den Bären beobachtete, könnte er sich zudem gem. §§ 212 I, 13 I strafbar gemacht haben.

I. Tatbestand 1. Der Tod der O ist eingetreten.

2. T hat die ihm mögliche Rettungshandlung, O aus der Käfigtür zu befreien, unterlassen.

3. Hätte T sofort reagiert und der O geholfen, bevor er sich auf das Dach gerettet hat, hätte O es mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch noch auf das Dach geschafft und wäre somit nicht gestorben. Das Unterlassen des T war quasi-kausal für den Tod der O.

4. T müsste eine Garantenstellung gegenüber O innehaben. Ob hier eine Garantenstellung aus enger familiärer Verbundenheit vorliegt, kann dahinstehen, da T jedenfalls ein sorgfaltspflichtwidriges Vorverhalten an den Tag gelegt hat und so eine Garantenstellung aus Ingerenz innehatte. Dem steht auch nicht entgegen, dass T mit bedingtem Tötungsvorsatz handelte. Wenn nämlich schon die fahrlässige Herbeiführung einer Gefährdungslage für die Entstehung einer Garantenpflicht ausreicht, muss dies erst Recht für vorsätzliches Verhalten gelten.

Hinweis: Eine Garantenstellung unter Geschwistern ist sehr umstritten. Bei familiärer Verbundenheit kommt es immer auf den konkreten Einzelfall an. Würde eine Garantenstellung aus Ingerenz nicht bestehen, müsste der Streit hier erörtert werden. Details dazu findest Du hier.

5. Der Tod der O ist T auch objektiv zurechenbar.

6. T handelte vorsätzlich.

II. Rechtswidrigkeit Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich, sodass T auch rechtswidrig handelte.

III. Schuld T müsste weiter schuldhaft gehandelt haben. Möglicherweise war das normgemäße Verhalten, die Rettung der O, dem T unzumutbar, sodass ihm der Tod der O nicht schuldhaft vorwerfbar ist. Eine Rettung der O hätte vorausgesetzt, dass T das Dach der Bude noch einmal verlässt und sich dadurch selbst in akute Lebensgefahr begibt. Eine (potenzielle) Aufopferung des eigenen Lebens wird dem Unterlassenden von der Rechtsordnung nicht abverlangt. Die Rettung der O war für T somit unzumutbar. Er handelte ohne Schuld.

IV. Ergebnis T hat sich nicht gem. §§ 212 I, 13 I strafbar gemacht.

Hinweis: Die vorstehende Prüfung konnte so kurzgehalten werden, da die §§ 212 I, 13 I auch im Falle ihrer Bejahung hinter dem bereits bejahten § 212 I als Begehungsdelikt im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurücktreten würden.

D. § 323c Jedenfalls aufgrund der Unzumutbarkeit der Hilfeleistung scheitert auch eine Strafbarkeit nach § 323c.

Hinweis: Im Unterschied zur vorstehenden Prüfung handelt es sich bei der Zumutbarkeit hier um ein Merkmal des Tatbestandes.

E. § 242 I Indem der T in den Zoo einbrach und den Bären aus dem Käfig ließ, könnte er sich gem. § 242 I strafbar gemacht haben.

I. Tatbestand 1. Tiere sind gem. § 90a BGB zwar keine Sachen, sie sind aber gleichwohl wie Sachen zu behandeln.

2. Der Bär steht nicht im Eigentum des T, sondern gehört dem Zoo bzw. dessen Inhaber:in. Er ist also für T fremd.

3. Wegnahme ist der Bruch fremden, und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams. Gewahrsam ist ein von Herrschaftswillen getragenes tatsächliches Herrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache. T entließ den Bären nur aus dem Käfig. Das Grundstück des Zoos, welches zusätzlich zum Bärenkäfig den Gewahrsam des Zooinhabers über den Bären festigt, konnte er nicht mit dem Bären überwinden. Selbst wenn man einen Gewahrsamsbruch bereits durch die Freisetzung des Bären aus dem Käfig annähme, so müsste T zusätzlich neuen Gewahrsam an dem Bären begründet haben. Er flüchtete allerdings direkt nach dem Öffnen der Käfigtüre auf eine Wurstbude und verließ den Zoo später ohne den Bären mitzunehmen. Eine Begründung neuen Gewahrsams ist hier nicht zu erkennen. T hat den Bären nicht weggenommen.

II. Ergebnis T hat sich nicht gem. § 242 I strafbar gemacht.

Keine Panik: Man muss zugegeben schon besonders aufmerksam sein, um hier an die Prüfung des § 242 I zu denken. Ärgere Dich also nicht, solltest Du Dir dieses Delikt abgeschnitten haben – hierin lag jedenfalls kein Schwerpunkt!

F. §§ 242 I, 22, 23 I i.V.m. § 243 I Nr. 1 Indem der T in den Zoo einbrach und den Bären aus dem Käfig ließ, könnte er sich aber gem. §§ 242 I, 22, 23 I i.V.m. §243 I Nr. 1 strafbar gemacht haben.

I. Vorprüfung 1. Wie oben geprüft hat T den Bären nicht weggenommen, sodass der Diebstahl nicht vollendet ist.

2. Der versuchte Diebstahl ist gem. § 242 II strafbar.

II. Tatentschluss T müsste zunächst den Tatentschluss zum Diebstahl gefasst, also hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestands Vorsatz gehabt haben. T wollte den Bären, also eine fremde Sache wegnehmen. Er hatte somit Vorsatz hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale. Darüber hinaus wollte T den Bären in sein Hotel schaffen, um sein Mobiliar aufzuwerten. Er wollte also den Eigentümer des Bären (mit jedenfalls bedingtem Vorsatz) faktisch und dauerhaft aus dessen Eigentumsposition verdrängen und den Bären mit dolus directus 1. Grades in sein eigenes Vermögen einverleiben. Mithin handelte T auch mit der erforderlichen Zueignungsabsicht. T hatte Tatentschluss zum Diebstahl.

III. Unmittelbares Ansetzen T müsste gemäß § 22 unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt haben. Der Täter setzt unmittelbar an, wenn er subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ überschritten hat und objektiv eine Handlung vornimmt, nach der es aus seiner Sicht ohne weitere wesentliche Zwischenschritte zur Tatbestandsverwirklichung kommt. Nach der Vorstellung des T sollte die Wegnahme des Bären unmittelbar und ohne weitere wesentliche Handlungsschritte nach der Öffnung des Käfigs erfolgen, sodass er damit unmittelbar zum Diebstahl angesetzt hat. Ob es bei einem versuchten Grunddelikt und vollendeten Regelbeispiel genügt, dass der Täter nur zum Regelbeispiel unmittelbar angesetzt hat, kann hier also dahinstehen, da ein unmittelbares Ansetzen zum Grunddelikt gegeben ist und der Streit somit keiner Stellungnahme bedarf.

Hinweis: Problematisch sind die Fallkonstellationen, in denen der Täter unmittelbar zum Regelbeispiel ansetzt, es aber nicht mehr zum unmittelbaren ansetzen zum Grunddelikt kommt. Ob eine Versuchsstrafbarkeit im besonders schweren Fall dann in Betracht kommt, ist umstritten.

IV. Rechtswidrigkeit T handelte rechtswidrig.

IV. Schuld Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich, T handelte auch schuldhaft.

V. Rücktritt T verlor bei der Flucht vor dem Bären sein Gewehr und konnte sich gerade noch auf eine Wurstbude retten. Er hat erkannt, dass er den Bären mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln nicht mehr in seinen Gewahrsam bringen konnte. Mithin war der Versuch fehlgeschlagen, ein Rücktritt ist damit ausgeschlossen.

VI. Strafzumessung, § 243 Möglicherweise liegt hier ein besonders schwerer Fall des versuchten Diebstahls vor. Dafür müsste T ein Regelbeispiel i.S.d. § 243 I verwirklicht haben.

1. Zunächst ist fraglich, ob § 243 auf eine Versuchskonstellation anwendbar ist. In den Fallkonstellationen, in denen das Regelbeispiel vollendet und das Grunddelikt versucht ist, gibt es keinen berechtigten Einwand, die Indizwirkung des § 243 nicht auch auf den Versuch anzuwenden. Der erhöhte Unrechtsgehalt, der sich in der Verwirklichung des Regelbeispiels niederschlägt, ist nicht per se ausgeschlossen, nur, weil das Grunddelikt nicht zur Vollendung gekommen ist. Insbesondere aus der Systematik der §§ 242, 243 ist nicht ersichtlich, dass § 243 sich nur auf § 242 I und nicht auch auf § 242 II beziehen soll. § 243 ist hier anwendbar.

2. Das Überklettern der Mauer und Betreten des Zoogeländes könnte das Regelbeispiel des Eindringens in einen anderen umschlossenen Raum gem. § 243 I Nr. 1 erfüllen.

a) Ein umschlossener Raum meint jedes Raumgebilde, welches jedenfalls auch dazu bestimmt ist, durch Menschen betreten zu werden, und das zumindest teilweise durch künstlich angelegte Hindernisse gegen das Betreten durch Unbefugte geschützt ist. Insbesondere werden vom Begriff des Raumes nicht nur gebäudeähnliche Baustrukturen erfasst, sondern auch großflächige Anlagen wie bspw. Friedhöfe oder Fabrikgelände, sofern diese gegen unbefugtes Betreten geschützt sind. Der Zoo ist dazu bestimmt von Menschen betreten zu werden und wird durch die Mauern vor unbefugtem Betreten geschützt. Ein umschlossener Raum liegt vor.

b) Ein Eindringen i.S.d. § 243 I Nr. 1 liegt dann vor, wenn der Täter den Raum auf einem regelmäßig nicht dafür vorgesehenen Weg betritt und dabei ein gewisses Maß an Kraft oder Geschicklichkeit aufwendet. Das Überklettern einer Umfriedungsmauer stellt ein Eindringen in diesem Sinne dar. Das Betreten des Zoos auf diese Weise erfolgte schließlich auch um einen Bären zu stehlen, mithin zur Ausführung der Tat. Die Variante des Eindringens in einen anderen umschlossenen Raum ist daher zu bejahen.

c) T hat das Regelbeispiel des § 243 I Nr. 1 erfüllt.

3. Möglicherweise könnte auch das Öffnen des Käfigs einen besonders schweren Fall i.S.d. § 243 I Nr. 1 begründen. Ein umschlossener Raum liegt gem. der vorstehenden Definition jedoch nur dann vor, wenn das Gebilde auch zum Betreten durch Menschen bestimmt ist. Dies ist bei einem Bärenkäfig grundsätzlich nicht der Fall.

4. In Betracht kommt auch die Verwirklichung des § 243 I Nr. 2 durch das Öffnen des Käfigs mit dem Dietrich. Voraussetzung wäre, dass es sich bei dem Bären um eine Sache handelt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen eine Wegnahme besonders gesichert ist. Ein Tierkäfig hat zunächst nur die Funktion, die betreffenden Tiere am eigenmächtigen Entlaufen zu hindern. Bei potenziell gefährlichen Tierarten, wird man außerdem als Zweck solcher Vorrichtungen ansehen können, Menschen vor Verletzungen zu schützen. Ein Käfig in einem Zoo dient aber im Allgemeinen nicht dazu, Tiere gegen Diebstahl zu sichern.

Sehr positiv: Super ist es, wenn Du hier daran denkst, zwischen den unterschiedlichen Handlungen zu differenzieren, die jeweils als Anknüpfungspunkte für die Subsumtion unter § 243 I dienen können.

5. Denkbar wäre hinsichtlich des Käfig Öffnens einen unbenannten besonders schweren Fall in Betracht zu ziehen. Im Ergebnis besteht dafür aber kein Bedürfnis, da aufgrund des Überkletterns der Mauer ohnehin bereits ein (versuchter) Diebstahl in einem besonders schweren Fall zu bejahen ist.

Hinweis: Da die Regelbeispiele nicht abschließend sind, kommen auch unbenannte besonders schwere Fälle in Betracht. Ob ein solches vorliegt, ist nach einer umfassenden Gesamtabwägung aller Zumessungstatsachen nach dem Gewicht von Unrecht und Schuld zu entscheiden. Angenommen wird ein unbenannter besonders schwerer Fall etwa bei Diebstahl von Sachen mit hohem Wert, wenn der Täter als Amtsträger gehandelt hat (BGHSt 29, 319 (322).

6. T hat das Regelbeispiel des § 243 I Nr. 1 erfüllt.

VII. Ergebnis T hat sich somit gem. §§ 242 I, 22, 23 I i.V.m. § 243 I Nr. 1 strafbar gemacht.

G. §§ 244 I 1 a) Alt. 1, 22, 23 I Indem T das Betäubungsgewehr bei sich trug, könnte er sich zudem gem. § 244 I 1 a) Alt. 1, 22, 23 I strafbar gemacht haben.

Hinweis: Die Qualifikation teilt immer das „Schicksal des Grunddelikts“, sodass es sich hier insgesamt um einen Versuch handelt. Anders ist es oben bei dem Regelbeispiel, das nach ganz herrschender Auffassung kein eigenständiger Tatbestand ist, weshalb eine Teilung zwischen Grunddelikt (versucht) und Regelbeispiel (vollendet) möglich ist.

I. Tatbestand 1. Das Grunddelikt ist mit dem versuchten Diebstahl erfüllt.

2. T müsste den Qualifikationstatbestand des § 244 I verwirklicht haben. In Betracht kommt die Qualifikation des § 244 I 1 a) Alt. 1 durch das Beisichführen einer Waffe.

a) Waffen im technischen Sinne sind Gegenstände, die objektiv gefährlich und ihrer Art und Bestimmung nach zur Herbeiführung erheblicher Verletzungen generell geeignet sind. Das Betäubungsmittel „BB3000!“ im Gewehr kann sogar das Leben eines Braunbären verkürzen. Braunbären wiegen im Durchschnitt etwa 300 Kilogramm. Es ist davon auszugehen, dass ein Betäubungsmittel dieser Art für einen Menschen potenziell tödlich ist. Zumindest aber wird es dazu geeignet sein, erhebliche Verletzungen bei einem Menschen hervorzurufen. Somit ist das Betäubungsgewehr mit dem Wirkstoff „BB3000!“ eine Waffe im technischen Sinne.

b) T wusste, dass er das Betäubungsgewehr mit sich führte und wollte dies auch. Er verwirklichte den Tatbestand des § 244 I 1 a) Alt. 1 also wissentlich und willentlich und handelte somit vorsätzlich.

II. Rechtswidrigkeit und Schuld T handelte rechtswidrig und schuldhaft.

III. Ergebnis T hat sich gem. §§ 244 I 1 a) Alt. 1, 22, 23 I strafbar gemacht.

H. §§ 303 I, 22, 23 I Indem der T auf den Bären anlegte, um ihn zu betäuben und aus dem Zoo mit nach Hause zu nehmen, könnte er sich gem. §§ 303, 22, 23 I strafbar gemacht haben.

I. Vorprüfung T hat keinen Schuss auf den Bären abgegeben, sodass die Sachbeschädigung nicht vollendet ist. Der Versuch dieses Vergehens ist gem. § 303 III strafbar.

II. Tatentschluss T müsste den Tatentschluss zur Sachbeschädigung gefasst, also hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestands vorsätzlich gehandelt haben. T hatte Vorsatz hinsichtlich der Eigenschaft des Bären als für ihn fremde Sache. Fraglich ist, ob T den Bären beschädigen wollte. Eine Beschädigung ist eine nicht unerhebliche körperliche Einwirkung auf die Sache, durch die ihre stoffliche Zusammensetzung verändert (Substanzverletzung), oder ihre Unversehrtheit derart beeinträchtigt wird, dass die bestimmungsgemäße Gebrauchsfähigkeit nicht unwesentlich gemindert wird und sie sich deswegen nicht mehr in vollem Umfang ihrer Funktion (Widmung) entsprechend nutzen lässt.

1. Eine Narkotisierung des Bären schränkt das Tier zumindest vorübergehend absolut in seiner Bewegungsfähigkeit ein. Es liegt somit ein nicht ganz unerheblicher körperlicher Eingriff vor.

2. Durch die körperliche Einwirkung auf den Bären mit dem Narkosemittel könnte T den Tatentschluss gefasst haben, seine Sachsubstanz zu verletzen. T wusste, dass es durch die Verwendung des Betäubungsmittels sicher zu einer verkürzten Lebensdauer des Bären und somit zu einer Verletzung seiner Substanz (Lebensdauer) kommen würde. Damit hat er sich abgefunden, sodass er im Hinblick auf die Substanzverletzung Tatentschluss gefasst hatte.

3. Außerdem könnte die körperliche Einwirkung zu einer Minderung der zweckgemäßen Brauchbarkeit des Bären führen. Der Bär ist zu Ausstellungszwecken im Zoo. Seine Bewegungsfähigkeit und Gesundheit sind für diesen Zweck unerlässlich. Der Bär büßt beides durch die Behandlung mit dem gefährlichen Betäubungsmittel ein. Dass die Narkotisierung nur von kurzer Dauer ist, ist für das Tatbestandsmerkmal der Beschädigung unerheblich. T hat auch um die Minderung der Funktionsfähigkeit gewusst und sich damit abgefunden.

Hinweis: Eine andere Ansicht ist bei entsprechender Argumentation durchaus vertretbar. So könnte man beispielweise anführen, dass der Bär auch dann noch seinem Ausstellungszweck nachkommt, wenn er schläft. Für die Besucher des Zoos ist ein Unterschied zwischen Betäubung und Schlaf des Bären nicht erkennbar. Teilweise wird auch vertreten, dass eine nur vorübergehende Gebrauchsminderung nicht genüge.

4. T hatte Tatentschluss zur Beschädigung des Bären.

III. Unmittelbares Ansetzen T müsste gemäß § 22 nach seiner Vorstellung unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt haben. Dies setzt voraus, dass er subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ überschritten hat und objektiv eine Handlung vornimmt, die ohne weitere wesentliche Zwischenschritte zur Erfüllung des Tatbestandes führt. Indem T das Gewehr anlegte, hat er nach seiner Vorstellung zur Betäubung des Bären angesetzt, also subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ überschritten. Nach seiner Vorstellung vom Hergang wollte er unmittelbar darauf den Bären betäuben und somit den Tatbestand verwirklichen. Das Anlegen des Gewehrs und Abdrücken des Abzugs ist im Allgemeinen ein einheitlicher Lebensvorgang, sodass das Abziehen kein wesentlicher Zwischenschritt mehr ist. T hat dementsprechend nach seiner Vorstellung unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt.

Hinweis: Hier ist eine andere Ansicht auch vertretbar, da es ohne das Ziehen des Abzugs niemals zur Tatbestandserfüllung kommen würde. In dieser Fallkonstellation ist es im Ergebnis nicht relevant, ob der Täter nicht unmittelbar angesetzt hat oder durch Aufgeben der Tatausführung zurückgetreten ist, er hat sich jedenfalls nicht strafbar gemacht. Klausurtaktisch ist es jedoch geschickt, ein unmittelbares Ansetzen zu bejahen, um den Rücktritt noch prüfen zu können.

IV. Rechtswidrigkeit und Schuld T hat rechtswidrig und schuldhaft gehandelt.

V. Rücktritt T könnte gem. § 24 I strafbefreiend von seinem Versuch zurückgetreten sein. Dafür dürfte der Versuch nicht fehlgeschlagen sein und T müsste die erforderliche Rücktrittsleistung freiwillig erbracht haben.

1. Kein Fehlschlag Die letzte Ausführungshandlung des T war das Ansetzen des Gewehrs auf den Bären. Zu diesem Zeitpunkt wäre es mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln ohne zeitliche Zäsur noch möglich gewesen, den Bären zu betäuben. Mithin ist der Versuch nicht fehlgeschlagen.

2. Rücktrittsvoraussetzungen Welche Rücktrittsleistung der Täter erbringen muss, hängt davon ab, ob ein beendeter oder ein unbeendeter Versuch vorliegt (Wichtigkeit: 1). Ein unbeendeter Versuch liegt vor, wenn der Täter noch nicht alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Tatbestandsverwirklichung erforderlich ist. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Rücktrittshorizont, d.h. die Sicht des Täters nach der letzten Ausführungshandlung. T glaubt, dass zur Verwirklichung des Tatbestands lediglich ein gezielter Schuss mit dem Betäubungsgewehr vonnöten ist. Diesen hat er noch nicht abgegeben. Er hat also nach seiner Vorstellung noch nicht alles zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan, sodass ein unbeendeter Versuch vorliegt. Die Voraussetzungen des Rücktritts vom unbeendeten Versuch ergeben sich aus § 24 I 1 Alt. 1.

a) T müsste die Ausführung der Tat aufgegeben haben. T hat die Waffe gesenkt und von der Betäubung abgesehen. Er hat also die Ausführungshandlung zur Verwirklichung der Sachbeschädigung aufgegeben.

b) Das Aufgeben der Tatausführung müsste freiwillig erfolgt sein. Der Täter handelt freiwillig, wenn seine Beweggründe selbst gesetzt (autonom) sind. T hat das Betäubungsgewehr aus Mitleid nicht eingesetzt. Mitleid ist ein autonomes Motiv. T hat die Tatausführung freiwillig aufgegeben.

3. Zwischenergebnis T ist gemäß § 24 I 1 Alt. 1 strafbefreiend vom Versuch der Sachbeschädigung zurückgetreten.

VI. Ergebnis T hat sich nicht gem. §§ 303 I, 22, 23 I strafbar gemacht.

I § 123 I Indem T über die Mauer kletternd den Zoo betreten hat, könnte er sich gem. § 123 I strafbar gemacht haben.

I. Tatbestand 1. Das Zoogelände müsste zunächst ein taugliches Tatobjekt sein. § 123 schützt die Wohnung, die Geschäftsräume, das befriedete Besitztum und abgeschlossene Räume, die zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmt sind. Der Zoo könnte ein befriedetes Besitztum i.S.d. § 123 I Alt. 3 sein. Befriedetes Besitztum ist ein Grundstücksbereich, der durch Schutzwehren gegen willkürliches Betreten gesichert ist. Der Zoo ist durch Mauern gesichert. Diese dienen nicht nur dem Schutz der Öffentlichkeit vor den wilden Tieren (hierfür sind die einzelnen Gehege gedacht), sondern auch der Grundstücksicherung. Somit ist der Zoo ein befriedetes Besitztum.

2. Widerrechtliches Eindringen ist das Betreten des Grundstücksbereichs gegen den Willen des Berechtigten. T kletterte nachts ohne Berechtigung des Zooinhabers über die Mauer des Zoos. Folglich drang er in den Zoo ein.

3. T hatte Kenntnis davon, dass die Mauern den Zoo vor unberechtigtem Eindringen schützen sollen und er zum Zutritt keine Berechtigung hatte. Er hat in seiner Laiensphäre erkannt und gebilligt, dass er unberechtigt in ein befriedetes Besitztum eindringt. T handelte also vorsätzlich.

II. Rechtswidrigkeit und Schuld T handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

III. Ergebnis T hat sich gemäß § 123 I strafbar gemacht, der gem. § 123 II erforderliche Strafantrag wurde gestellt.

J. Konkurrenzen und Gesamtergebnis Die §§ 244 I 1a) Alt. 1, 22, 23 I verdrängen als lex specialis die §§ 242 I, 22, 23 I i.V.m. § 243 I Nr. 1. Die Taten des § 212 I und der §§ 244 I 1a) Alt. 2, 22, 23 I sind auf dieselbe Handlung (Öffnen des Käfigs) zurückzuführen. Aus Klarstellungsgründen bleiben beide in Tateinheit zueinander bestehen. Dazu steht § 123 I in Tatmehrheit gem. § 53. Mithin hat T sich gem. §§ 211; 244 I 1a) Alt. 2, 22, 23 I; 52; §123 I; 53 strafbar gemacht.

⃰⃰ Hinweis: Die fett markierten Wörter sind „Schlüsselwörter“, die Du in der Klausur zu nennen versuchen solltest. Du vermittelst der Korrekturperson so den Eindruck eines guten Problembewusstseins und zeigst, dass Du auch die juristischen Fachbegriffe kennst.