Das BVerfG hat die Verfassungsmäßigkeit des Straftatbestandes der Untreue bejaht, aber auf seine erhöhte Kontrolldichte bei der fachgerichtlichen Rechtsanwendung im Bereich des materiellen Strafrechts hingewiesen. In der Vergangenheit – etwa bei der Inzestentscheidung – ist diese zutreffende Erkenntnis nicht hinreichend umgesetzt worden. Für die Untreue verlangt das Bundesverfassungsgericht nunmehr, dass erstens das Tatbestandsmerkmal der Pflichtverletzung und dasjenige des Vermögensnachteils streng unterschieden werden, zweitens lehnt er jede floskelhafte Gleichsetzung von Vermögensgefährdung und Vermögensnachteil ab. Es bedürfe von Verfassungs wegen einer wirtschaftlich nachvollziehbaren Feststellung und Darlegung des Vermögensnachteils.

Beide Einschränkungen sind vor dem Hintergrund des allein geschützten Rechtsguts „Vermögen“ ohne Alternative: Würde man aus der Pflichtverletzung den Vermögensnachteil gleichsam automatisch folgern, so wären plötzlich auch weitere Scheinrechtsgüter wie die bloße Verfügungsmöglichkeit oder die Buchführungswahrheit über § 266 StGB geschützt. Eine Vermögensgefährdung ist zudem nur dann ein Vermögensnachteil, wenn der Träger des Rechtsguts die durch das Zivilrecht konstituierte und das Bilanzrecht konkretisierte Herrschaft über sein Vermögen gegenwärtig verloren hat.

Dieses vom Bundesverfassungsgericht nicht nachvollzogenen Zweischritts bedarf es zur Klarstellung, dass über bilanzrechtliche Prinzipien das Tatbestandsmerkmal nicht etwa ausgedehnt wird. Liegt nach diesen Grundsätzen ein negativer Saldo vor, bedeutet es keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG, diese Konstellation unter das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils zu subsumieren.

Für die Praxis werden damit bei der Handhabung der Norm keine unüberwindlichen Hürden aufgestellt, sie muss sich lediglich von einigen lieb gewonnenen, bequemen Routinen verabschieden, die in aller Regel den Tatbestand unzulässig ausgedehnt haben. Der schlichte Hinweis auf die (hohe) Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts reicht nicht mehr aus. Das Bilanzrecht muss dieses Risiko mit gegenwärtiger Relevanz abbilden, im Zweifel hilft ein Sachverständiger wie in anderen Konstellationen auch.

Nach den gleichen Grundsätzen ist bei der sog. vermögenswerten Exspektanz als potenziellem Vermögensbestandteil zu verfahren, die im Fall der schwarzen Kassen zu beurteilen war und bei dem leider nicht mit gleicher Präzision verfahren wurde.

Die Entscheidung des BVerfG greift jüngere Entscheidungen des BGH auf, die ebenfalls zu der Erkenntnis gelangt sind, dass Phänomene des noch nicht abgeschlossenen Vermögensaustausches einer exakten Analyse im Hinblick auf deren aktuelle Nachteilsrelevanz zu unterziehen sind. Denn ansonsten würden Untreue und Betrug in verfassungswidriger Weise in Gefährdungsdelikte umfunktioniert. Diese Klarstellung erweist sich als überfällig und kommt Jahrzehnte zu spät. Ob sie Relevanz für die Vergangenheit entfalten kann, hängt davon ab, ob § 79 Abs. 1 BVerfGG (Bundesverfassungsgerichtsgesetz) zur Anwendung gelangt. Hiernach ist gegen ein rechtskräftiges Strafurteil, das auf der Auslegung einer Norm beruht, die vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist, die Wiederaufnahme des Verfahrens nach den Vorschriften der Strafprozessordnung zulässig. In den Fällen hingegen, in denen die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals durch die Fachgerichte „lediglich“ nicht dem qualifizierten Gesetzesvorbehalt des Art. 103 Abs. 2 GG gerecht wurde, ist kein Wiederaufnahmegrund gesehen worden.