Während der NL vom 13.2.2015 mit einem Beitrag unter II. noch „(Nichts) Neues vom Agent Provocateur“ konstatierte, zeichnet sich jetzt eine vorsichtige Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab. 

So beschäftigt sich das Urteil des 2. Senats des BGH vom 10.6.2015 –  2 StR 97/14 erneut mit den Folgen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation und stellt in einer solchen Konstellation erstmals das Verfahren wegen des Vorliegens eines Verfahrenshindernisses ein. 

Der Entscheidung des 2. Senats liegt gem. der Pressemitteilung des BGH (die Entscheidung ist bisher noch nicht veröffentlicht) folgender Sachverhalt zugrunde:

Gegen die beiden Beschuldigten bestand ein vager Verdacht, diese könnten „in Geldwäsche- und Betäubungsmittelstraftaten verstrickt sein“. Nachdem sowohl eine längerfristige Observation als auch andere (nicht näher konkretisierte) Überwachungsmaßnahmen den Verdacht nicht bestätigen konnten, setzte die Polizei schließlich mehrere verdeckte Ermittler aus Deutschland und den Niederlanden ein. Diese versuchten über mehrere Monate hinweg, die Beschuldigten zu einer Lieferung einer großen Menge „Ecstasy“-Tabletten aus den Niederlanden zu bewegen, was jedoch zunächst nicht gelang. „Erst als einer der Verdeckten Ermittler drohend auftrat und ein anderer wahrheitswidrig behauptete, wenn er seinen Hinterleuten das Rauschgift nicht besorge, werde seine Familie mit dem Tod bedroht,“ wirkten die Beschuldigten in zwei Fällen unentgeltlich bei der Beschaffung und Einfuhr von Drogen mit. 

Dass das Vorgehen der verdeckten Ermittler in „Dirty Harry“-Manier rechtswidrig war, liegt auf der Hand. Fraglich war allein, wie der BGH diesen Umstand rechtlich würdigte. In jüngerer Zeit hatte sich der 5. Strafsenat des BGH (Urteil vom 11.12.2013 – 5 StR 240/13) in einem ähnlich gelagerten Fall noch für die sog. Strafzumessungslösung ausgesprochen und berücksichtigte die rechtsstaatswidrige Tatprovokation demzufolge ausschließlich im Rahmen der Strafzumessung. Diese Entscheidung wurde auch vom BVerfG (Beschluss vom 18.12.2014 – 2 BvR 209/14) bestätigt, welches eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) verneinte. Freilich erwähnte das BVerfG noch, dass in „extremen Ausnahmefällen“ ein Verfahrenshindernis in Betracht zu ziehen sei, verneinte die Einschlägigkeit einer solchen Ausnahmekonstellation indes in nicht nachvollziehbarer Weise (siehe dazu und zur Kritik an der Strafzumessungslösung den anfangs zitierten NL-Beitrag).
Der 2. Strafsenat hat nun in der vorliegenden Konstellation unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des EGMR (Furcht v. Germany, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/09) erstmals ein Verfahrenshindernis angenommen.

Auch wenn die Entscheidung zunächst optimistisch stimmen mag und auch in der Presseerklärung von einer „Rechtsprechungsänderung“ die Rede ist, verbleibt dennoch ein gewisser Beigeschmack. So heißt es nämlich am Ende der Presseerklärung: „Der Senat hat offen gelassen, ob die Rechtsfolge einer Verfahrenseinstellung aufgrund eines endgültigen Verfahrenshindernisses in allen Fällen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation eintreten muss, wie es die Rechtsprechung des EGMR allerdings nahe legt, oder ob eine `abgestufte´ Lösung je nach der konkreten Schwere der Menschenrechtsverletzung möglich wäre.“

Es bleibt also die Befürchtung, dass hier letztlich doch nur im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG ein „extremer Ausnahmefall“ angenommen wurde.