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Sozialethische Einschränkung; Rechtsmissbrauch; Selbstschutz; Einwilligung; Notwehr; Provokation

Problemaufriss

Beispiel: S ist zum erneuten Mal auf einer Schlägertour. Da er aber Jura studiert, möchte er nicht mit dem Gesetz in Konflikt kommen. Deswegen macht er den ganzen Abend dem Z gegenüber anzügliche Bemerkungen über das abwechslungsreiche Privatleben von Z's Freundin. Wie erwartet hält es Z nicht mehr länger aus und greift den S an. Genau darauf hat S gewartet und schlägt den Z k.o.

S könnte gem. § 32 gerechtfertigt sein: Denn S handelt  im Rahmen der Notwehr gem. § 32, indem er sich gegen den von Z ausgehenden gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff wehrt. Fraglich ist jedoch, ob im Rahmen der Gebotenheit der Notwehrhandlung eine Einschränkung des Notwehrrechts von S stattfindet, da dieser den Z davor absichtlich provoziert hat.

Problembehandlung

Ansicht 1: Nach der sog. Rechtsbewährungstheorie ist auch gegen einen absichtlich provozierten Angriff eine uneingeschränkte Notwehr zulässig. Dies wird damit begründet, dass das Recht dem Unrecht nicht zu weichen hat. Die Rechtsbewährung, welche der Grundgedanke der Rechtsordnung ist, gilt auch hier (Frister GA 1988, 291, 309; Matt NStZ 1993, 271; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele/Mitsch Strafrecht AT, 12. Aufl. 2016, § 15 Rn. 56).

Kritik: Genau der Hauptgedanke der Notwehr, die Rechtsbewährung, sollte gegenüber dem Provakateur versagt werden, da dieser das Recht zu Schädigungszwecken missbraucht. Außerdem handelt der Provokateur ohne Verteidigungswillen, da er eigentlich angreifen will (Rengier Strafrecht AT, 12. Aufl. 2020, § 18 Rn. 86; BGH NJW 2001, 1075).

Ansicht 2: Nach der sog. Rechtsmissbrauchstheorie ist gegenüber einem absichtlich provozierten Angriff eine Notwehr wegen des Rechtsmissbrauchs nicht möglich. Hierfür wird die Begründung vorgebracht, dass der Rechtsbewährungsgedanke ein allgemeiner Rechtsgrundsatz ist, der für jemanden, der sich absichtlich in eine gefährliche Lage bringt, nicht gilt, da dieser nicht unter den Schutz der Rechtsordnung fällt (BGHSt 26, 256, 257; Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT, 50. Aufl. 2020, Rn. 533; Schünemann JuS 1979, 275, 278; Lackner/Kühl/Kühl StGB, 29. Aufl. 2018, § 32 Rn. 14 f.).

Kritik:  Dem ist entgegenzusetzen, dass selbst eine absichtliche Provokation nichts daran ändert, dass sich der Angreifer durch seine aggressive Reaktion ins Unrecht setzt. Damit ist es ausgeschlossen, den Provokateur in einer akut zugespitzten Lage generell zur Duldung der Reaktion des Angreifers zu verpflichten und damit zu verlangen, sich schwer verletzen oder gar töten zu lassen (Münchener Kommentar StGB/Erb, 4. Aufl. 2020, § 32 Rn. 227).

Ansicht 3: Nach der sog. Selbstschutztheorie ist eine Notwehr gegen einen absichtlich provozierten Angriff nur zulässig, wenn keine andere Schutz- bzw. Ausweichsmöglichkeit vorhanden ist. Der Angegriffene dürfe nicht in die Lage versetzt werden, entweder seine Rechtsgüter aufzugeben oder sich strafbar zu machen (Berz JuS 1984, 343; Kühl Jura 1991, 175, 178).

Kritik: Auch dieser Gedanke, nämlich der des Selbstschutzes, scheitert gegenüber dem Provokateur, da er sich bereits selbst schützen kann, indem er die Provokation erst gar nicht beginnt (Kühl Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 7 Rn. 239).

Ansicht 4: Nach der sog. Einwilligungstheorie ist eine Notwehr bei einem absichtlich provozierten Angriff ausgeschlossen, da der Provozierende dadurch konkludent auf den Schutz seiner Rechtsgüter verzichtet, sodass es bereits an der Rechtswidrigkeit des Angriffs mangelt (Maurach/Zipf Strafrecht AT I, 8. Aufl. 1992, § 26 Rn. 43 ff.; Wagner Individualistische oder überindividualistische Notwehrbegründung, 1984, S. 71).

Kritik: Auch hier gilt das Argument, dass das Notwehrrecht als Bewährung der Rechtsordnung nicht ausscheiden darf, da der Provokateur darüber nicht verfügen kann. Zudem ergibt sich aus §§ 216, 228, dass man auch nicht über die eigenen Rechtsgüter wie Leben und körperliche Unversehrtheit uferlos verfügen kann (s.o.).

Zum Beispiel:  Nach der sog. Rechtsbewährungstheorie besteht ein rechtswidriger Angriff seitens des Z, sodass eine Notwehr möglich ist. Bei der sog. Rechtsmissbrauchstheorie ist der Angriff des Z zwar rechtswidrig, jedoch kommt eine Notwehr nicht in Betracht. Die sog. Selbstschutztheorie dagegen kommt auch zu dem Ergebnis, dass der Angriff rechtswidrig ist, die Notwehr aber eingeschränkt werden muss. Nach der sog. Einwilligungstheorie fehlt es bereits an der Basis der Notwehr, da der Angriff als nicht rechtswidrig angesehen wird.