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Aufstiftung; Hochstiftung; Anstiftung; Umstiftung

Problemaufriss

Konstellation: Der Täter ist bereits zur Begehung einer Straftat entschlossen. Der Anstifter wirkt auf dessen Entschluss aber dahingehend ein, dass der Täter eine schwerere Tat begeht als zunächst geplant.
 
Beispiel: D ist entschlossen, einen Diebstahl zu begehen; er möchte in den Geschäftsräumen des G Flachbildschirme entwenden. Seine Frau F ist besorgt um ihren Ehemann D und bittet ihn, zur Sicherheit eine Waffe mitzunehmen. Sie habe in der Zeitung gelesen, dass einem Dieb, der auf frischer Tat ertappt wurde, die Flucht mittels Waffendrohung gelungen sei. D wird unsicher und geht auf den Vorschlag seiner Frau ein.
 
Hier stellt sich das folgende Rechtsproblem: D war bereits zu einem Diebstahl gem. §§ 242 I, 243 I 2 Nr. 1 entschlossen, diesbezüglich ist er omnimodo facturus, ein zur Tat fest entschlossener Täter. Wie ist nun aber die potenzielle Anstiftung der F bezüglich der Verwirklichung des § 244 I a) Nr. 1 Var. 1 zu behandeln? Der Qualifikationstatbestand des § 244 baut auf § 242 auf. Es ist also zu bedenken, dass eine Anstiftung zu § 244 normalerweise eine Anstiftung zu § 242 beinhalten würde.
 
Beachte: Das Problem der Aufstiftung stellt sich nur bei einer Aufstiftung zu Qualifikationstatbeständen. Soweit eine Anstiftung zu einem selbstständigen Tatbestand (wie etwa von § 242 zu § 249) im Raum steht, wird das Problem der Aufstiftung nicht diskutiert.

Problembehandlung

Zu dem Rechtsproblem der Aufstiftung haben sich folgende Theorien herausgebildet:

Ansicht 1: Nach einer Ansicht liegt eine Anstiftung zum Tatganzen dann vor, wenn die Aufstiftung den Unrechtsgehalt erheblich erhöht hat (BGHSt 19, 339; LK/Schünemann/Greco, 13. Aufl. 2021, § 26 Rn. 31). Dies bemesse sich nach normativen Kriterien und sei auch innerhalb ein und desselben Straftatbestandes möglich. Grundgedanke dieser Ansicht ist, dass die Qualifikation nicht von dem Grunddelikt isoliert werden könne, sondern dieses in sein Unrecht mitaufnehme. Damit führe eine Qualifikation nicht nur zu einem Mehr an Unrecht, sondern verändere dieses Unrecht auch qualitativ. Durch einen Qualifikationstatbestand werde idR ein erhöhtes Unrecht zum Ausdruck gebracht. (Rengier Strafrecht AT, 16. Aufl. 2024, § 45 Rn. 38)

Kritik: Es bestehen keine einheitlichen Abgrenzungskriterien, was zu Rechtsunsicherheit führt (Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT, Rn. 889). 
 
Ansicht 2: Eine andere Ansicht (vgl. Kindhäuser/Zimmermann Strafrecht AT, 11. Aufl. 2024, § 41 Rn. 12 f., Gropp/Sinn Strafrecht AT, § 10 Rn. 267) geht davon aus, dass lediglich zu einem aliud und nicht zu einem Mehr angestiftet werden kann. Soweit der Täter bereits zu einem Teil einer Straftat entschlossen war, sei er insoweit omnimodo facturus. Der Begriff des Steigerns entspreche nicht dem des Hervorrufens i.S.d. § 26. Soweit es sich lediglich um ein Mehr handelt, sei an die Möglichkeit der psychischen Beihilfe iSd. § 27 zu denken (Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT, Rn. 889). Unproblematisch sei eine Aburteilung des "Mehr" lediglich dann möglich, wenn diese Aufstiftung einem selbstständigen Tatbestand anspricht. In den sonstigen Fällen sei normativ zu ermitteln, inwieweit der Qualifikationstatbestand ein aliud, also ein wesentlich erhöhtes Unrecht, enthält.
 
Kritik: Diese Theorie stellt mit der Forderung der selbstständigen Ermittlung des aliud-Gehalts eines Qualifikationstatbestandes hohe Anforderungen an den Rechtsanwender, ohne einheitliche Abgrenzungskriterien bereit zu stellen und führt folglich zur Rechtsunsicherheit (vgl. Lackner/Kühl/Heger/Heger, 30. Aufl. 2023\, § 26 Rn. 2a).

Hinweis

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