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Mordmerkmale; täterbezogen; gekreuzte Mordmerkmale

Problemaufriss

Die tatbezogenen Mordmerkmale der zweiten Gruppe des § 211 sind normale objektive Tatbestandsmerkmale. Ob einem Beteiligten ein solches Merkmal zugerechnet werden kann, richtet sich nach den allgemeinen Regeln.

Die täterbezogenen Mordmerkmale der ersten und dritten Gruppe sind hingegen besondere subjektive Tatbestandsmerkmale, die als "besondere persönliche Merkmale" unter § 28 fallen (s. hierzu auch Verhältnis von Mord und Totschlag).

§ 28 unterscheidet zwischen strafbegründenden (Abs. 1) und strafmodifizierenden (Abs. 2) besonderen persönlichen Merkmalen. Fehlen einem Beteiligten besondere persönliche Merkmale, die strafbegründend wirken, so ist dessen Strafe lediglich gem. § 28 I nach Maßgabe von § 49 I zu mildern. Der Teilnehmer wird also wegen des gleichen Delikts wie der Haupttäter bestraft. Hingegen gelten besondere persönliche Merkmale, die die Strafe modifizieren, d.h. sie schärfen, mildern oder ausschließen, gem. § 28 II nur für den Beteiligten, bei dem sie vorliegen.

Ob bei den täterbezogenen Mordmerkmalen § 28 I oder § 28 II zur Anwendung kommt, richtet sich nach dem Verhältnis von § 212 und § 211. Sieht man in § 211 dagegen einen eigenständigen Tatbestand, so begründen die subjektiven Mordmerkmale erst die Strafbarkeit, weshalb § 28 I greift.

Problembehandlung

Ansicht 1: Nach einer Ansicht ist der Mord gem. § 211 als Qualifikation des Totschlags gem. § 212 zu betrachten. Die subjektiven Mordmerkmale schärfen also die Strafe des § 212, weshalb § 28 II zur Anwendung kommt. Diese Akzessorietätslockerung führt dazu, dass die Frage, ob eine Teilnahme an § 212 oder an § 211 vorliegt, immer aus der Sicht des jeweiligen Teilnehmers zu bestimmen ist: Einerseits fallen täterbezogene Mordmerkmale, die ausschließlich der Haupttäter verwirklicht, beim Teilnehmer weg, andererseits kann es eine Anstiftung oder Beihilfe zum Mord ohne einen Mord als Haupttat geben. Verwirklicht der Teilnehmer also in seiner Person ein täterbezogenes Mordmerkmal, so liegt immer eine Teilnahme am Mord vor (Rengier Strafrecht BT II, 22. Aufl. 2021, § 5 Rn. 6; Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT, 50. Aufl. 2020, Rn. 877; Leipziger Kommentar StGB/Schünemann/Greco, 13. Aufl. 2021, § 28 Rn. 74).

Kritik: Die Annahme, dass die Tötungsdelikte in einem Stufenverhältnis stehen, ist verfehlt, da der Mord im Gesetz vor dem Totschlag steht, Qualifikationen jedoch regelmäßig nach dem Grunddelikt geregelt sind. Zudem ergibt sich aus dem Wortlaut des § 212 "ohne Mörder zu sein", dass ein Mörder gerade kein Totschläger ist.

Ansicht 2: Nach anderer Ansicht stellt § 211 ein selbständiges Delikt dar. Danach begründen die Mordmerkmale erst die Strafbarkeit und verschärfen sie nicht nur, sodass grds. § 28 I anzuwenden ist. Eine Ausnahme soll jedoch gelten, wenn der Teilnehmer ein anderes täterbezogenes Mordmerkmal als der Haupttäter verwirklicht ( "gekreuzte" Mordmerkmale ). In diesem Fall ist die Strafmilderung gem. § 28 I nicht anzuwenden, da beim Teilnehmer ein Mordmerkmal nicht "fehlt", wie es § 28 I voraussetzt (BGH StV 1989, 150; NStZ-RR 2002, 139; NJW 2005, 996, 997).

Kritik: Die Ausnahme der Rechtsprechung für "gekreuzte" Mordmerkmale widerspricht zum einen dem Wortlaut des § 28 I. Die Norm regelt nur die Konsequenzen der Situation, dass dem Teilnehmer ein persönliches Merkmal fehlt, welches die Strafbarkeit des Täters begründet. Für die andere Konstellation, dass der Teilnehmer selbst ein "strafbegründendes" Merkmal aufweist, welches in der Person des Täters nicht vorliegt, enthält § 28 I keine Regelung. Zum anderen widerspricht die Ausnahme der von der Rspr. zugrunde gelegten Geltung der allgemeinen Akzessorietätsregeln: Die Strafbarkeit des Teilnehmers soll sich zunächst akzessorisch nach den Voraussetzungen des § 28 I richten, dann jedoch auf der Rechtsfolgenseite die aufgrund dieser Vorschrift an sich gebotene Strafmilderung über § 28 II wieder versagt werden (vgl. Küper JZ 1991, 862, 865 f.).