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Diebstahl; Bandendiebstahl; qualifizierter Diebstahl; § 244; Bande; Mitwirkung

Problemaufriss

Um den Qualifikationstatbestand des Bandendiebstahls gem. § 244 I Nr. 2 zu bejahen, ist es erforderlich, dass der Täter "unter Mitwirkung" eines anderen Mitglieds aus der Bande handelt (zum Begriff der Bande siehe das Problemfeld hier).

Fraglich ist, was für eine derartige Mitwirkung erforderlich ist.

Problembehandlung

Ansicht 1: Nach der alten BGH-Rechtsprechung sowie einer in der Literatur vertretenen Auffassung sei für das "Mitwirken" erforderlich, dass mindestens zwei Bandenmitglieder zeitlich und örtlich zusammenwirken; nicht notwendig sei aber ein körperliches Zusammenwirken. Die Bandenmitglieder müssen sich hiernach also beide am Tatort oder dessen unmittelbarer Nähe aufhalten (BGH NJW 1956, 149; 2000, 2034; 2000, 2907; Leipziger Kommentar StGB/Vogel, 12. Aufl. 2010, § 244 Rn. 70; Mitsch Strafrecht BT II, 3. Aufl. 2015, S. 133).

Kritik: Der Diebstahl ist nicht durch eine unmittelbare Konfrontation des Opfers mit dem Täter klassifiziert; es ist also für die erhöhte Strafe des § 244 I Nr. 2 nicht erforderlich, dass die Ausführungsgefahr der Tat aufgrund des Zusammenwirkens mehrerer (konkret) erhöht wird (Kindhäuser Strafrecht BT II, 9. Aufl. 2017, § 4 Rn. 35). Mit der Formulierung "unter Mitwirkung" im Sinne des § 244 I Nr. 2 wird nur klargestellt, dass sich die Arbeitsteilung aufgrund der Bandenbildung in der konkret begangenen Tat auch niederschlagen muss (Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf Strafrecht BT, 3. Aufl. 2015, § 14 Rn. 62).

Ansicht 2: Nach neuer BGH-Rechtsprechung und h.M. sei es gerade nicht erforderlich, dass mindestens zwei Mitglieder am Tatort unmittelbar zusammenwirken. Vielmehr genüge es, dass ein Mitglied als Täter handelt und ein anderes in irgendeiner Weise an der Tat mitwirkt. Ausreichend sei dabei jede Beteiligung im allgemeinen Sinne, die einen Beitrag zur Förderung des Diebstahls liefert (BGH NJW 2001, 2266, Fischer StGB, 65. Aufl. 2018, § 244 Rn. 42; Kindhäuser Strafrecht BT II, 9. Aufl. 2017, § 4 Rn. 35). Es müsse lediglich ein Bandenmitglied an der Wegnahme als Täter mitwirken. Die Tat könne demnach auch durch einen der Bande nicht angehörenden Täter ausgeführt werden, sofern mindestens einem Bandenmitglied die Tat als Mittäter zuzurechnen ist und ein weiteres Bandenmitglied in irgend einer Weise daran mitwirkt (BGH NJW 2001, 2266; Kindhäuser Strafrecht BT II, § 4 Rn. 35).

Kritik: Das qualifizierende Element ist die Tatsache, dass dem Opfer aufgrund der Begehung der Tat durch eine Bande nur eine geteilte Abwehrkraft zukommt. Daher muss das mitwirkende Bandenmitglied an der Tat unmittelbar beteiligt sein, was wiederum ein zeitliches und örtliches Zusammenwirken erfordert (Otto JZ 1993, 559, 566).