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Subsidiaritätsklausel; absolute Subsidiarität; relative; Vermögensdelikte; Konkurrenzen; Reichweite; Bezugspunkt; Nichtvermögensdelikte

Problemaufriss

§ 246 I ordnet ausdrücklich Subsidiarität an, wenn die Tat nach einer anderen Vorschrift mit höherer Strafe bedroht ist. Fraglich ist jedoch, ob dies im Sinne einer absoluten Subsidiarität gegenüber allen härter bestraften Delikten zu verstehen ist, oder lediglich im Sinne einer relativen Subsidiarität gegenüber anderen Vermögensdelikten.

Problembehandlung

Ansicht 1: Nach einer Ansicht soll § 246 nur hinter Vorschriften zurücktreten die ebenfalls Eigentum oder Vermögen schützen, gegenüber Nichtvermögensdelikten soll hingegen Tateinheit angenommen werden (Schönke/Schröder/Bosch StGB, 30. Aufl. 2019, § 246 Rn. 32; Nomos Kommentar StGB/Kindhäuser, 5. Aufl. 2017, § 246 Rn. 45; Rengier Strafrecht BT I, 23. Aufl. 2021, § 5 Rn. 66 f.; Mitsch ZStW 111 [1999], 65, 95 f.).

Kritik: Diese Ansicht widerspreche dem Wortlaut, der lediglich auf einen höheren Strafrahmen abstelle. Sie verstoße damit gegen Art. 103 II GG (BGHSt 47, 243 f.).

Ansicht 2: Nach einer zweiten Ansicht tritt die Unterschlagung auch dann zurück, wenn sie mit einem Nichtvermögensdelikt zusammentrifft (BGHSt 47, 243 f.; Münchener Kommentar StGB/Hohmann, 3. Aufl. 2017, § 246 Rn. 61; Lackner/Kühl/Kühl StGB, 29. Aufl. 2018, § 246 Rn. 14; Duttge/Sotelsek NJW 2002, 3756, 3758; Freund/Putz NStZ 2003, 242, 246; Wagner FS Grünwald, 1999, S. 797, 803 ff.).

Kritik: Es entspreche dem Sinn der Subsidiarität, dass die nachrangige Strafvorschrift nur hinter eine Norm zurücktrete, die Handlungen gleicher Angriffsrichtung erfasse. Ein Rücktritt hinter ein Nichtvermögensdelikt sei abzulehnen, da die Verurteilung in diesen Fällen das mit der Zueignung begangene Unrecht überhaupt nicht erfasse (NK-StGB/Kindhäuser, § 246 Rn. 45).