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Ertappt; Zuvorkommen; Tatort; Tatortnähe; Räuber; Gewaltanwendung; Gewalt; raubähnlich; Unmittelbare Nähe; Tatbestandseingrenzung; räumlich-zeitlich

Problemaufriss

Der Täter muss grade "auf frischer Tat betroffen" sein. Dabei sind die "Tatfrische" und das "Betroffensein" zwei aufeinander aufbauende Tatbestandsmerkmale, die jedoch getrennt voneinander zu bewerten sind.

Wann die Vortat noch frisch i.S.d. § 252 ist und wann dies nicht mehr vorliegt, ist stark einzelfallbezogen. Jedenfalls bedarf es eines engen örtlichen und zeitlichen Zusammenhangs mit der Vortat (OLG Hamm MDR 1969, 238; Münchener Kommentar StGB/Sander, 4. Aufl. 2021, § 252 Rn. 12). Darüber hinaus kann einerseits als "Faustformel" angenommen werden, dass die Tat nicht mehr frisch ist, wenn ein gegenwärtiger Angriff i.S.d. Notwehr gem. § 32 nicht mehr vorliegt (Nomos Kommentar StGB/Kindhäuser, 5. Aufl. 2017, § 252 Rn. 14; a.A. OLG Schleswig NStZ 1987, 75). Oder mit der h.M. darauf abgestellt werden, dass jedenfalls dann keine Frische der Tat mehr vorliegt, sobald der Dieb gesicherte Sachherrschaft (gefestigten Gewahrsam) erlangt hat und die Tat als beendet anzusehen ist (BGHSt 28, 224, 229; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT II, 43. Aufl. 2020, Rn. 399; Einzelfälle bei Münchener Kommentar/Sander, § 252 Rn. 12).

Umstritten ist, wie das Merkmal des "Betroffenseins" bei § 252 auszulegen ist. Insbesondere, ob es gegeben ist, wenn der Täter einer sinnlichen Wahrnehmung seiner selbst durch Gewaltanwendung zuvorkommt.

Problembehandlung

Ansicht 1: Zum Teil wird das Merkmal des Betroffenseins rein subjektiv verstanden. Danach müsste nicht nur die Person des Diebes, sondern auch der Diebstahlcharakter der entsprechenden Tat sinnlich wahrgenommen worden sein (Scharr JR 1979, 314, 315 f.).

Kritik: Eine subjektive Verdachtsbildung ist nur die Voraussetzung prozessualen Handelns pro magistratu (§ 127 StPO), nicht aber Bedingung dafür, dass sich der Täter als einem Räuber gleich gefährlich erweist. Im Gegenteil ist "In-Verdacht-Geraten" ein eher mildernder Aspekt (Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT II, Rn. 401).

Ansicht 2: Auch könnte es genügen, dass der Dritte den Täter bei der Tat sieht, beobachtet oder auch nur akustisch wahrnimmt. Eine darüber hinausgehende subjektive Verdachtsbildung bedarf es nicht (Schönke/Schröder/Bosch StGB, 30. Aufl. 2019, § 252 Rn. 4; Münchener Kommentar/Sander, § 252 Rn. 9).

Kritik: Es wäre sprachlich verfehlt, von dem Opfer, das unmittelbar vor dem Wahrnehmen des Täters von diesem niedergeschlagen wird, zu sagen, es sei dem Täter nicht begegnet oder habe ihn nicht angetroffen (NomosKommentar/Kindhäuser, § 252 Rn. 9).

Ansicht 3: Noch weitergehend wäre es folglich ein "Betroffensein" bereits dann anzunehmen, wenn der Täter seiner Entdeckung durch Gewaltanwendung zuvorkomme, also schon vor seiner Entdeckung als Täter Gewalt anwende (BGHSt 26, 95, 96; Lackner/Kühl/Kühl StGB, 29. Aufl. 2018, § 252 Rn. 4; Satzger/Schluckebier/Widmaier/Kudlich StGB, 5. Aufl. 2021, § 252 Rn. 11). Nach einer subjektivierenden Auslegung ist „Betreffen“ ein Synonym für "antreffen", "vorfinden" oder "begegnen", was durch ein "räumlich-zeitliches Zusammentreffen" gegeben ist und mithin keiner weitergehenden Wahrnehmung bedarf (NomosKommentar/Kindhäuser, § 252 Rn. 9; Geppert Jura 1990, 554, 556 f.).

Kritik: Der Wortsinn des § 252 sei sehr deutlich überschritten. Betroffen ist nicht, wer dem Betreffenden zuvorkommt und dem Opfer damit jede Wahrnehmungsmöglichkeit abschneidet. Ein solcher Täter ist nicht betroffen, sondern macht nur notgedrungen auf sich aufmerksam (Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT II, Rn. 401).

Von dieser Auslegung ist die Frage zu trennen, ob der Dritte auch den Willen haben muss oder – bei Entdeckung – haben müsste, gegen den Täter einzuschreiten. Diese Frage ist im Übrigen zu verneinen, weil der Tatbestand nur die Absicht der Besitzerhaltung verlangt (NomosKommentar/Kindhäuser, § 252 Rn. 11).