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Hehlerei; Absatzerfolg; Absatz; Absetzen; Absetzenhelfen; selbstständige Unterstützung; unselbstständige Unterstützung; Vortäter; Anschlussdelikte; Erfolg

Problemaufriss

Unter dem Begriff des Absatzes in § 259 I versteht man die rechtsgeschäftliche Übertragung der Deliktsbeute durch wirtschaftliche Verwertung. Tatbestandlich wird in diesem Zusammenhang zwischen dem Absetzen (selbständige Unterstützung des Vortäters bei der Verwertung in dessen Interesse) und der Absatzhilfe (unselbständige, weisungsgebundene Unterstützung) unterschieden (Rengier Strafrecht BT I, 21. Aufl. 2019, § 22 Rn. 53 f.). Fraglich ist in beiden Fällen, ob ein Absatzerfolg erforderlich ist oder die Tätigkeit des Absetzens bereits ausreicht. Dabei ist unstreitig, dass im Ergebnis zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen für beide Tathandlungen dasselbe gelten muss (vgl. BGHSt 27, 45, 51).

Problembehandlung

Ansicht 1: Lange Zeit vertrat die Rechtsprechung die Auffassung, ein Absatzerfolg sei zur Vollendung nicht erforderlich, vielmehr sei das Tätigwerden ausreichend. Zur Begründung wurde die historische Entwicklung und der bis 1975 gültige Wortlaut ("zum Absatz mitwirken") angegeben. Der Gesetzgeber habe mit dem neuen Wortlaut nichts an der Strafbarkeit ändern wollen. Andernfalls entstünden Strafbarkeitslücken; aus kriminalpolitischer Sicht müssten aber möglichst viele Absatzbemühungen strafrechtlich erfasst werden (BGHSt 27, 45 ff.; 43, 110 f.).

Kritik: Auch wenn der Gesetzgeber womöglich an der Strafbarkeit nichts ändern wollte, hat er den Wortlaut objektiv zu "absetzt oder absetzen hilft" geändert. Über diesen kann sich ein Richter nach Art. 103 II GG (nulla poena sine lege) nicht hinwegsetzen, sodass die bloße Tätigkeit zur Vollendung ausreicht. Denn nach allgemeinem Sprachverständnis, insbesondere unter Kaufleuten, wird unter Absatz das erfolgreiche Weiterverschieben der Sache verstanden. Unter der dargelegten Prämisse könnte man auch für eine Vollendung nach § 211 (Wortlaut: "töten") die Tötungshandlung genügen lassen (Maurach/Schroeder/Maiwald Strafrecht BT I, 10. Aufl. 2009, § 39 II Rn. 34). Strafbarkeitslücken werden weitgehend durch die Versuchsstrafbarkeit nach Absatz 3 geschlossen, welche ansonsten umgangen würde (Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf Strafrecht BT, 3. Aufl. 2015, § 28 Rn. 19).

Ansicht 2: Auf Anfrage des dritten Senats (BGH NStZ 2013, 584) haben sich mittlerweile alle anderen Strafsenate des BGH der bereits unter "Kritik" genannten herrschenden Literaturmeinung angeschlossen und fordern  das Vorliegen eines Absatzerfolgs. Hierfür spricht, neben dem ab 1975 gültigen Wortlaut und der Existenz der Versuchsstrafbarkeit (§ 259 III), zum einen der Umstand, dass das Unrecht des § 259 gerade in der Aufrechterhaltung der rechtswidrigen Besitzlage durch Weiterveräußerung liegt, zum anderen aber auch die Systematik der Norm, nach der es widersprüchlich wäre, für die Tatvarianten des Ankaufens sowie des sonstigen Verschaffens den Übergang der Verfügungsgewalt zu verlangen, nicht aber beim Absetzen (Wessels/Hillenkamp/Schuhr Strafrecht BT II, 42. Aufl. 2019, Rn. 864).

Kritik: Manche Formen der Absatzhilfe, die ohne Absatzerfolg bleiben, können das geschützte Rechtsgut genauso oder sogar schwerwiegender bedrohen, als Hehlereihandlungen mit Absatzerfolg, beispielsweise das Umschleifen und Zerlegen historischer Kunstschätze (z.B. Kölner Domschatz) oder das Abschleifen von Seriennummern (BGH NJW 1978, 2042; vgl. Wessels/Hillenkamp/Schuhr Strafrecht BT II, Rn. 864).

Bedeutung der Rechtsprechungsänderung für das Absetzenhelfen:

Ausgehend vom Wortlaut der Norm könnte man gegenüber dem erfolgsbezogen formulierten "Absetzen" beim handlungsbezogenen und damit erfolgsneutral formulierten "Absetzenhelfen" auf einen Absatzerfolg verzichten. Dies würde jedoch zu dem Wertungswiderspruch führen, dass der selbständig absetzende Täter, der aktiver als der Absatzhelfer handelt, nur bei Absatzerfolg, der Absatzhelfer jedoch unabhängig davon – und damit, trotz weniger aktivem Beitrag, härter – bestraft würde. Im Ergebnis muss damit – unabhängig vom Wortlaut (mit diesem Argument aber der BGH in einem obiter dictum, vgl. BGH NStZ 2013, 584) – auch für das Absetzenhelfen ein Absatzerfolg gefordert werden.

Begründet werden kann dies mit einer teleologisch-systematischen Betrachtung der Norm: Die Modalität des Absetzenhelfens soll genau die Strafbarkeitslücken schließen, die sich ergeben, wenn der absetzende Vortäter kein "anderer" im Sinne des § 259 ist, er sich somit nicht wegen Hehlerei, der Helfer sich mangels teilnahmefähiger Haupttat nicht der Beihilfe nach § 27 I strafbar gemacht haben kann. Es handelt sich also weniger um eine Absatzmodalität minderer Art, als vielmehr um eine tatbestandlich verselbstständigte Form der Beihilfe.

Als solche laufen auch hier die Zurechnungsstrukturen gleich: Für die Begründung von Beihilfeunrecht kann die Unterstützungshandlung allein nicht ausreichend sein; stattdessen sind bei Beachtung der Akzessorietät der Beihilfe auch stets die Haupttat und deren Realisierungsgrad maßgeblich; der bloße Beihilfeversuch ist nicht tatbestandlich. Würde man bei der Absatzhilfe die "Quasihaupttat", also den tatbestandlich nicht erfüllten Absatz, völlig ausblenden, so würde man dem Absatzgehilfen grundlos die Straflosigkeit des Beihilfeversuchs nehmen. Bloße Vorbereitungshandlungen würden zur vollendeten Absatzhilfe hochgestuft; die Versuchs- und Rücktrittsvorschriften liefen hinsichtlich der Absatzhilfe leer.

Aufgrund der Beihilfeverwandtschaft kann ferner auch das Absetzenhelfen erst mit Vollendung der Bezugstat materiell vollendet sein, ansonsten ergeben sich ohne sachlichen Grund Brüche hinsichtlich des Vollendungszeitpunkts zwischen der Beihilfe nach §§ 259, 27 I (Strafbarkeit ab Vollendung des Absetzens, also bei erfolgreichem Absatz) und dem Absetzenhelfen (Strafbarkeit aus vollendetem Delikt bereits mit Ansetzen zur Unterstützungshandlung, unabhängig vom Erfolgseintritt). Aus den genannten Gründen ist auch bei der Absatzhilfe ein Absatzerfolg zu fordern (Dehne-Niemann HRRS 2015, 72 ff. als Anm. zu Änderung der Rechtsprechung des BGH).