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Schadensgleiche konkrete Vermögensgefährdung; Makeltheorie; Prozessverlust; gutgläubiger Erwerb; merkantiler Minderwert; sittlicher Makel; Gefährdungsschaden

Problemaufriss

Eine Strafbarkeit nach § 263 setzt voraus, dass dem Opfer ein Vermögensschaden entstanden ist. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob ein solcher Vermögensschaden, jedenfalls in Form eines sog. Gefährdungsschadens, auch dann entsteht, wenn das potentielle Opfer zwar das Eigentum an einer Sache erlangt, dieses aber lediglich nach den Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten, weil es insoweit getäuscht wurde.

Problembehandlung

Ansicht 1:  Nach einer – insbesondere früher vertretenen – Ansicht könne in solchen Fällen das Vorliegen eines Vermögensschadens bejaht werden. Denn dem über § 932 BGB erworbenen Gegenstand hafte ein sittlicher Makel an, der in Verbindung mit der Gefährdung durch drohende Zivil- oder Strafverfahren (letzteres insb. wegen Hehlerei) grundsätzlich einen Minderwert bedeute (RGSt 73, 61; BGH NJW 1960, 1916, 1917; Mezger ZAkDR 1939, 203).

Kritik:  Der "sittliche Makel" einer gutgläubig erworbenen Sache stellt bei Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise keinen Nachteil dar. Auch ein erhöhtes Prozessrisiko liegt nicht automatisch vor, denn dieses ist für den gutgläubig Erwerbenden nicht größer als für jeden anderen, dessen Eigentum in ungerechtfertigter Weise bestritten wird; immerhin wird der gute Glaube des Erwerbers nach der gesetzlichen Konzeption des § 932 BGB vermutet; das Fehlen des guten Glaubens muss von demjenigen bewiesen werden, der den gutgläubigen Erwerb bestreitet (BeckOK BGB*/Kindl*, 52. Edition 2019, § 932 Rn. 20).

Ansicht 2: Nach herrschender Auffassung sei ein Schaden hingegen regelmäßig zu verneinen (Schönke/Schröder/Perron StGB, 30. Aufl. 2019, § 263 Rn. 111; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen/Momsen Strafrecht BT I, 11. Aufl. 2019, § 41 Rn. 125). Der gutgläubige Erwerber habe in der Rechtsordnung eine sehr starke Stellung. In Betracht komme lediglich eine Wertminderung dadurch, dass sich der gutgläubige Erwerber einer prozessualen Auseinandersetzung mit dem Altberechtigten entgegensieht (Lackner/Kühl/Kühl StGB, 29. Aufl. 2018, § 263 Rn. 43; Mitsch Strafrecht BT II, 3. Aufl. 2015, S. 328 f.). In Anbetracht der Tatsache, dass die Beweislast hinsichtlich des fehlenden guten Glaubens allerdings derjenige trägt, der den gutgläubigen Erwerb bestreitet, wird dies aber nur in den seltensten Fällen eine tatsächliche Wertminderung verursachen.

Kritik:  Der Käufer will vom wirklichen Eigentümer makelfreies und ungefährdetes Eigentum erwerben. Eine gewinnbringende Verwertung der Sache wird dem Erwerber wegen der zweifelhaften Herkunft womöglich verwehrt sein.