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Gefährdungsschaden; Vermögensschaden; Vorsatz; bedingter Vorsatz; billigen; billigend in Kauf nehmen; Realisierung; Schadenseintritt; Endschaden; Untreue

Problemaufriss

Umstritten ist, welche Anforderungen an den Vorsatz zu stellen sind, wenn der für die Strafbarkeit nach § 266 StGB erforderliche Vermögensschaden in einem Gefährdungsschaden (zumeist schadensgleiche Vermögensgefährdung genannt) besteht.

Problembehandlung

Ansicht 1: Die Rspr. differenziert zwischen dem Tatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) und demjenigen der Untreue (§ 266 StGB). Bei ersterem genüge es, dass der Täter den Eintritt des Gefährdungsschadens billige (BGH wistra 2016, 404, 407; BGHSt 53, 199, 204). Für den Vermögensschaden bei der Untreue hingegen sei neben der Kenntnis der den Gefährdungsschaden begründenden Umstände weiterhin erforderlich, dass der Täter die Realisierung dieser Gefahr billige, sich also mit dem Eintritt des Endschadens abfinde (BGHSt 52, 182, 189 f.; BGH NStZ 2007, 704; NJW 2010, 1764 f.).

Kritik: In Anbetracht der anerkannt gleichen Rechtsgutsdefinition ist kein Grund ersichtlich, zwischen den beiden Tatbeständen der § 263 und § 266 zu differenzieren (Münchener Kommentar StGB/Hefendehl, 3. Aufl. 2019; § 263 Rn. 876; Beulke/Witzigmann JR 2008, 426, 435). Den subjektiven Tatbestand der Untreue derartig einzuschränken, erscheint darüber hinaus als bloßer Versuch, der drohenden Ausuferung der Strafbarkeit aufgrund der Gleichstellung einer „schädigenden Vermögensgefährdung“ mit einem Vermögensschaden zu entgegnen. Eine solche „Nachjustierung“ hat aber nicht im subjektiven Tatbestand zu erfolgen; alleine der objektive Tatbestand ist der richtige Ort, einer mit Blick auf Art. 103 II GG möglicherweise bedenklich weiten Auslegung dadurch zu entgegnen, dass eben eine restriktivere Auslegung gewählt wird (MK*/Hefendehl*, § 263 Rn. 876; zu § 266 Hillenkamp FS Manfred Maiwald, 2009, S. 323, 342 f.; Beulke/Witzigmann JR 2008, 426, 435; Ransiek NJW 2007, 1727, 1729). Schließlich verwandelt, wer bei der Untreue zwar im objektiven Tatbestand einen Gefährdungsschaden als endgültigen Schadenseintritt ausreichen lässt, im subjektiven Tatbestand aber verlangt, dass die endgültige Realisierung dessen gebilligt wird, die Untreue in ein Delikt mit überschießender Innentendenz. Das ist weder in Anbetracht des Wortlautes, noch der gesetzgeberischen Erwägungen angebracht (Hillenkamp FS Manfred Maiwald, 2009, S. 323, 342 f.; Beulke/Witzigmann JR 2008, 426, 43).

Ansicht 2: Einer zweiten Ansicht zufolge sei jedwede Einschränkung im subjektiven Tatbestand verfehlt. Es entspreche allgemeiner strafrechtlicher Dogmatik, dass sich der Vorsatz auf alle Elemente des objektiven Tatbestandes beziehen muss – nicht auf weniger und nicht auf mehr (MK*/Hefendehl*, § 263 Rn. 878). Bestehe daher der vom objektiven Tatbestand vorausgesetzte Vermögensschaden in einem Gefährdungsschaden, so müsse sich der Vorsatz des Täters auch nur auf den Eintritt eines solchen erstrecken. Die identisch definierten Rechtsgüter der §§ 263 und 266 (s. hierzu BVerfG NStZ 2009, 560 Rn. 25; Lackner/Kühl*/Heger* StGB, 29. Aufl. 2018, § 266 Rn. 17) berücksichtigend, sei darüber hinaus die Differenzierung zwischen dem Nachteilsbegriff in § 266 und dem Schadensbegriff in § 263 verfehlt (MK*/Hefendehl*, § 263 Rn. 876; Beulke/Witzigmann JR 2008, 426, 435).