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Absicht; Besitzerhaltungsabsicht; Gewahrsam; Mittäterschaft; Gewahrsam eines Mittäters; Raub; Diebstahl; räuberischer Diebstahl; Flucht; Notwehr; Drittzueignungsabsicht

Problemaufriss

Ein besonderes subjektives Tatbestandsmerkmal in § 252 stellt die Absicht, sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten, dar. Fraglich ist, ob hierfür eine "Dritt-Besitzerhaltungsabsicht" ausreichend ist.

Beispiel: A und B haben mittäterschaftlich ein Schmuckstück aus dem Juweliergeschäft des O gestohlen. A hat es in seine Tasche gesteckt. O bemerkt jedoch den Diebstahl und rennt den beiden hinterher. Als er A fast eingeholt hat, zieht B seine Waffe und schießt auf O.

Problembehandlung

Obwohl bei allen Zueignungsdelikten (z. B. § 242) die Drittzueignungsabsicht ausreichend ist, kommt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 252 ("um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten"), grundsätzlich nur derjenige als Täter in Betracht, der selbst Gewahrsam an der Diebesbeute hat (Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf Strafrecht BT, 2. Aufl. 2015, § 17 Rn. 24).

Selbst wenn es sich hier um ein Versehen des Gesetzgebers und damit um eine planwidrige Regelungslücke handeln sollte, darf § 252 auf keinen Fall durch den Klausurbearbeiter "ergänzt" werden, da dies gegen das Analogieverbot im Strafrecht verstoßen würde (Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT II, 39. Aufl. 2016, Rn. 403).

Beispiel: Die "Dritt-Besitzerhaltungsabsicht" des B ist nicht ausreichend. Allerdings ist der Gewahrsam ein objektiver Umstand, der nach § 25 II zurechenbar ist (Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT II, Rn. 407), so dass angesichts vorliegender Mittäterschaft B so zu behandeln ist, als habe er selbst Besitz gehabt.